Sentenza n. 132/1996

ha pronunciato la seguente Sentenza nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 25 del decreto

legislativo 17 marzo 1995, n. 157 (Attuazione della direttiva

92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi) promosso con

ricorso della Regione Lombardia, notificato il 31 maggio 1995,

depositato in cancelleria il 6 giugno 1995 ed iscritto al n. 38 del

registro ricorsi 1995;

Visto l'atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei

ministri;

Udito nell'udienza pubblica del 23 gennaio 1996 il giudice relatore

Cesare Mirabelli;

Udito l'avvocato Maurizio Steccanella per la Regione Lombardia e

l'avvocato dello Stato Ivo M. Braguglia per il Presidente del

Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. - Con ricorso ritualmente notificato e depositato, la Regione

Lombardia ha promosso questione di legittimità costituzionale

dell'art. 25 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157

(Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici

di servizi), denunciando la violazione degli artt. 117, 118, 119, 11

e 77 della Costituzione, quest'ultimo in riferimento all'art. 11,

lettera d), della legge 22 febbraio 1994, n. 146.

Nel contesto della disciplina adottata in forza della delega

legislativa conferita al Governo con l'art. 11 della legge n. 146 del

1994 per attuare la direttiva del Consiglio delle Comunità europee

92/50 del 18 giugno 1992, di coordinamento delle procedure di

aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi di valore pari o

superiore a 200.000 ecu, la disposizione denunciata prevede che,

qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso

rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice, prima di

escluderle, chieda per iscritto le precisazioni in merito agli

elementi costitutivi dell'offerta ritenuti pertinenti e li verifichi

valutando le spiegazioni ricevute. L'amministrazione deve tenere

conto, in particolare, delle giustificazioni riguardanti l'economia

del metodo di prestazione del servizio, le soluzioni tecniche

adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone il

concorrente per prestare il servizio, oppure l'originalità del

servizio stesso, con esclusione di giustificazioni concernenti

elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni

legislative, regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori

risultano da atti ufficiali. La stessa disposizione stabilisce che

sono assoggettate a verifica tutte le offerte che presentano una

percentuale di ribasso superiore di un quinto alla media aritmetica

dei ribassi delle offerte ammesse, calcolata senza tener conto delle

offerte in aumento.

La Regione Lombardia, affermata la propria competenza in tema di

contratti nell'ambito della più generale materia

dell'amministrazione del patrimonio e della contabilità, ritiene che

questa disciplina, applicabile alle Regioni in base all'art. 2 dello

stesso decreto legislativo n. 157 del 1995, invada competenze ad essa

costituzionalmente riservate.

La disciplina comunitaria, essendo prevista da una direttiva

sufficientemente precisa ed incondizionata, dovrebbe essere

direttamente applicata, senza che sia necessario un formale atto di

recepimento. Secondo l'art. 37 della direttiva 92/50/CEE alle

amministrazioni appaltanti sarebbe riservata una duplice

discrezionalità: nell'individuazione delle offerte anormalmente

basse e, successivamente, nella valutazione delle giustificazioni

richieste e fornite dall'offerente.

L'art. 25 del decreto legislativo n. 157 del 1995, in contrasto con

la delega attribuita per definire i criteri di esclusione delle

offerte anomale in attuazione della disciplina comunitaria, avrebbe

trasformato la facoltà delle amministrazioni appaltanti di

respingere le offerte anormalmente basse, prevista dall'art. 37 della

direttiva 92/50/CEE, in un onere di esclusione. Inoltre avrebbe

fissato un limite tassativo di configurazione del carattere anomalo

dell'offerta, determinandolo in una percentuale di ribasso superiore

di un quinto alla media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse.

La predeterminazione della soglia di anomalia, escludendo qualsiasi

discrezionalità dell'amministrazione nella preventiva valutazione

del carattere anomalo dell'offerta, contrasterebbe anche con la

direttiva 92/50/CEE, che richiede all'amministrazione di valutare nei

singoli casi l'anomalia delle offerte. Difatti sarebbe incompatibile

con la disciplina comunitaria l'esclusione automatica delle offerte,

ancorata ad una soglia matematica. Questo principio è stato

affermato in materia di appalto di lavori pubblici dalla Corte di

giustizia delle Comunità europee, che ha ritenuto incompatibili con

la disciplina comunitaria disposizioni che prescrivano l'esclusione

d'ufficio di talune offerte determinate secondo un criterio

matematico, invece di obbligare l'amministrazione aggiudicatrice ad

applicare la procedura di verifica in contraddittorio (sentenza 22

giugno 1989, nella causa n. 103/88, F.lli Costanzo s.p.a.).

La Regione Lombardia sottolinea che l'art. 25 del decreto

legislativo n. 157 del 1995 non esprime un principio, ma, fissando

uno specifico e puntuale dato matematico, enuncia una norma che può

essere qualificata come di dettaglio. L'adozione di un criterio fisso

per imporre di considerare anomale e rendere suscettibili di

esclusione offerte che consentirebbero risparmi di spesa, lederebbe

interessi finanziari della Regione e sarebbe in contrasto con il

principio della legislazione dello Stato di acquisizione di beni e

servizi da parte delle amministrazioni pubbliche al miglior prezzo di

mercato (art. 44 della legge 23 dicembre 1994, n. 724).

2. - Si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei

ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello

Stato, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile o, nel

merito, non fondato.

Con successiva memoria l'Avvocatura ha sostenuto che la

disposizione legislativa denunciata non invade materie riservate alla

competenza regionale. Difatti l'art. 25 del decreto legislativo n.

157 del 1995 attua una direttiva comunitaria, che lo Stato è

obbligato ad eseguire, in forza dell'art. 189 del Trattato CEE e

dell'art. 11 della Costituzione, anche quando la direttiva può avere

efficacia diretta, in assenza di un atto di recepimento. La

necessità di assicurare l'attuazione della normativa comunitaria in

modo uniforme su tutto il territorio nazionale, consentirebbe,

inoltre, alla legge statale di disciplinare anche materie riservate

alle Regioni.

L'Avvocatura, richiamando la giurisprudenza costituzionale

(sentenze n. 115 del 1993 e n. 384 del 1994), ritiene che la Regione

non possa impugnare una legge dello Stato per contrasto con il

diritto comunitario, giacché il conflitto tra norme dovrebbe essere

risolto dal giudice del merito disapplicando la legge contrastante

con il diritto comunitario.

La questione sarebbe, comunque, infondata. I primi due commi

dell'art. 25 del decreto legislativo n. 157 del 1995 riproducono

sostanzialmente i primi due commi dell'art. 37 della direttiva

92/50/CEE: non sopprimono la discrezionalità delle amministrazioni

aggiudicatrici, che devono prendere in considerazione e verificare

gli elementi dell'offerta che si presenti anormalmente bassa, prima

di escluderla. Il terzo comma dello stesso art. 25 non stabilisce

alcuna predeterminazione matematica delle offerte da escludere, ma

prevede solo l'obbligo di assoggettare a verifica talune offerte,

mantenendo la valutazione caso per caso e la discrezionalità

dell'amministrazione. La disposizione non prevede, difatti,

l'esclusione automatica delle offerte, ma dispone che, se esse sono

individuate come anomale, deve essere attivato un sub-procedimento di

giustificazione e verifica. Non si potrebbe, quindi, configurare

alcun contrasto con l'art. 37 della direttiva 92/50/CEE.

Quanto al principio, ricavabile dall'art. 44, comma 5, della legge

n. 724 del 1994 ed invocato dalla ricorrente, di acquisizione di beni

e servizi al miglior prezzo di mercato, esso riguarderebbe la fase

prodromica alla procedura di gara, nella quale l'amministrazione

effettua una valutazione di congruità del prezzo da porre a base

della gara, ma non atterrebbe alla fase successiva, di verifica delle

offerte.

Anche il vizio di eccesso di delega sarebbe infondato, giacché

l'art. 25, terzo comma, del decreto legislativo n. 157 del 1995

stabilisce un criterio per l'esclusione delle offerte anomale, che

corrisponde alla legge delega (art. 11, lettera d), della legge n.

146 del 1994), non predeterminando in modo automatico le offerte da

escludere, ma subordinando l'esclusione, dopo una doverosa verifica,

alle valutazioni dell'amministrazione aggiudicatrice.

3. - In prossimità dell'udienza la Regione Lombardia ha depositato

una memoria, per ribadire e precisare le argomentazioni già svolte. Considerato in diritto

1. - La questione di legittimità costituzionale, proposta in via

principale dalla Regione Lombardia, riguarda l'art. 25 del decreto

legislativo 17 marzo 1995, n. 157 (Attuazione della direttiva

92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi), emanato in

forza della delega legislativa conferita al Governo con l'art. 11

della legge 22 febbraio 1994, n. 146.

La disposizione denunciata prevede che, per l'aggiudicazione degli

appalti pubblici di servizi, in caso di offerte anormalmente basse

rispetto alla prestazione richiesta, l'amministrazione aggiudicatrice

chieda precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell'offerta

ritenuti pertinenti e li verifichi tenendo conto delle spiegazioni

ricevute dall'offerente. Alla verifica sono assoggettate le offerte

che presentano una percentuale di ribasso superiore di un quinto alla

media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse.

La Regione Lombardia ritiene che questa disposizione, stabilendo

una soglia fissa, determinata con criterio matematico, per

l'esclusione di offerte anormalmente basse, sia in contrasto con la

direttiva comunitaria che intende attuare. Inoltre la norma, adottata

con decreto legislativo, eccederebbe i limiti posti dalla legge di

delega. Ne viene, quindi, denunciata l'illegittimità costituzionale

per contrasto: con le competenze riservate alle Regioni dagli artt.

117, 118 e 119 della Costituzione; con l'art. 11 della Costituzione,

in relazione agli obblighi derivanti allo Stato dall'art. 189 del

Trattato istitutivo della CEE, con riguardo all'art. 37 della

direttiva 92/50/CEE; con l'art. 77 della Costituzione, per avere la

disposizione, adottata con decreto delegato, ecceduto i limiti

fissati dalla delega conferita al Governo con l'art. 11, lettera d),

della legge 22 febbraio 1994, n. 146.

2. - La questione non è fondata.

La delega concessa al Governo con l'art. 11 della legge n. 146 del

1994 riguarda l'attuazione della direttiva del Consiglio 92/50/CEE in

materia di appalto di servizi, che costituisce, secondo l'espressa

intenzione del legislatore, la finalità della delega, quindi il

criterio di determinazione e di interpretazione dei principi e dei

criteri direttivi fissati per l'esercizio della delega stessa. In

particolare la definizione dei criteri per l'esclusione, in sede di

aggiudicazione, delle offerte anomale, demandata dal legislatore

delegante al Governo, deve rispecchiare, anche in forza della delega

ed in conformità alle sue espresse finalità, i principi fissati

dalla direttiva comunitaria che la legge intende appunto, mediante la

delega, attuare. Sicché l'eventuale contrasto dell'art. 25 del

decreto legislativo n. 157 del 1995 con la direttiva comunitaria

integrerebbe anche un vizio di eccesso dalla delega.

La direttiva comunitaria prevede che nell'appalto di servizi, se

talune offerte per un determinato appalto presentano un carattere

anormalmente basso rispetto alla prestazione, l'amministrazione,

prima di eventualmente respingerle, richieda per iscritto le

precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell'offerta che

essa considera pertinenti e li verifichi tenendo conto di tutte le

spiegazioni ricevute (art. 37, primo comma).

Il principio enunciato dalla disciplina comunitaria risponde ad un

indirizzo generale in materia di appalti e consiste nel divieto di

esclusione automatica delle offerte, sulla base di un criterio

matematico, senza che si proceda alla puntuale verifica in

contraddittorio con l'offerente.

L'art. 25 del decreto legislativo n. 157 del 1995, denunciato dalla

Regione Lombardia, si conforma a tale principio, stabilendo che,

qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso,

l'amministrazione aggiudicatrice, prima di escluderle, debba chiedere

per iscritto precisazioni in merito agli elementi costitutivi

dell'offerta ritenuti pertinenti e li verifichi tenendo conto delle

spiegazioni ricevute. L'amministrazione ha, quindi, l'onere di

individuare gli elementi dell'offerta che esigono giustificazione, in

ordine ai quali si apre un procedimento di verifica in

contraddittorio con l'offerente. La percentuale di ribasso prevista

dall'art. 25, terzo comma, del decreto legislativo n. 157 del 1995

non costituisce una soglia di esclusione automatica delle offerte, ma

un criterio predeterminato di doverosa attivazione della procedura di

verifica che sempre consente di affidare l'appalto alle condizioni

più vantaggiose per l'amministrazione, compatibili con la oggettiva

serietà dell'offerta.

Non sussiste, pertanto, il dedotto contrasto con i principi che la

legge di delega ha stabilito, in conformità e per l'attuazione della

direttiva comunitaria, né è configurabile la violazione dell'art.

119 della Costituzione.

3. - Viene denunciato anche il carattere lesivo della competenza

legislativa regionale della disposizione, che non solo stabilisce

l'obbligo di verificare le offerte anomale ed il criterio generale

della loro individuazione, con riferimento alla percentuale di

ribasso rispetto alla media dei ribassi delle offerte ammesse, ma

stabilisce altresì la precisa soglia percentuale al di là della

quale l'offerta deve essere considerata anomala. Quest'ultima

disposizione è denunciata come di dettaglio rispetto al principio

consistente nel meccanismo di individuazione delle offerte da

considerare anomale. Ma la determinazione della soglia dalla quale

opera l'obbligo di verifica costituisce, nel sistema della legge, una

necessaria integrazione di quel principio, rispondendo all'esigenza

di uniforme previsione dei caratteri di anomalia delle offerte per

tutti gli appalti pubblici di servizi.