Sentenza n. 173/1994

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 206, secondo

comma, del r.d. 16 marzo n. 267 (Disciplina del fallimento, del

concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della

liquidazione coatta amministrativa), promosso con ordinanza emessa il

22/4-13/5/1993 dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio sul

ricorso proposto da Maiocco Gianfranco, in proprio e nella qualità,

contro il Ministero dell'Industria, Commercio e Artigianato ed altri,

iscritta al n. 778 del registro ordinanze 1993 e pubblicata nella

Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 3, prima serie speciale,

dell'anno 1994.

Visti gli atti di costituzione di Maiocco Gianfranco, in proprio e

nella qualità, della s.p.a. Barclays Financial Service Italia e di

Pandiani Luciano, nonché l'atto di intervento del Presidente del

Consiglio dei ministri;

Udito nell'udienza pubblica del 22 marzo 1994 il Giudice relatore

Renato Granata;

Uditi l'avv. Marcello Adornato per Maiocco Gianfranco, l'avv.

Giuliano Berruti per la s.p.a. Barclays Financial Service Italia,

l'avv. Alberto Jorio per Pandiani Luciano e l'Avvocato dello Stato

Pier Giorgio Ferri per il Presidente del Consiglio dei ministri;

Ritenuto in fatto

1. - A seguito di ricorso di Maiocco Gianfranco, quale

amministratore e socio accomandatario della società SICMU s.a.s. di

G. Maioco & C. in amministrazione straordinaria, diretto

all'annullamento del decreto del 2 agosto 1991 con cui il Ministro

dell'industria, commercio e artigianato autorizzava il commissario

straordinario della società suddetta a transigere le controversie

pendenti nei confronti del Gruppo Barclays accettando la proposta

transattiva formulata dalla Barclays Bank - ricorso fondato (tra

l'altro) sulla doglianza, espressa dal ricorrente, di non essere

stato messo a conoscenza dell'operazione, se non successivamente alla

sua definizione - l'adito T.A.R del Lazio ha sollevato, con

riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., questione incidentale di

legittimità costituzionale dell'art. 206, comma 2, r.d. 16 marzo

1942 n. 267 (legge fallimentare) in via principale nella parte in

cui, nel precisare la procedura da seguire per il compimento degli

atti indicati nell'art. 35 l. fall., non prevede nel suo contesto

anche l'audizione del debitore; in via subordinata, nella parte in

cui, nel richiamare l'art. 35 cit. per l'individuazione degli atti

cui applicare la procedura prevista dal medesimo art. 206, comma 2,

non prevede altresì il richiamo dell'ultimo comma dell'art. 35

stesso.

In particolare il tribunale rimettente - affermata

pregiudizialmente la propria giurisdizione e respinta preliminarmente

l'eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa della società

Barclays, costituita in giudizio, sul rilievo che l'avvenuta

esecuzione della transazione non escludeva che la stessa potesse

essere privata ex tunc del relativo fondamento giuridico con

conseguente piena efficacia ripristinatoria della situazione qua ante

- osserva nel merito che la doglianza del ricorrente avrebbe dovuto

ritenersi infondata giacché la normativa vigente non prescrive, per

atti quali la transazione stipulata dal commissario straordinario, la

previa audizione dell'amministratore della società in liquidazione.

Infatti il rinvio operato dall'art. 206 l. fall. al precedente art.

35 riguarda unicamente la determinazione degli atti da sottoporre

alla relativa procedura, con esclusione quindi della disposizione

dell'ultimo comma dell'art. 35 stesso, che (per un serie di atti, tra

cui la transazione, compiuti dal curatore fallimentare nell'ordinaria

procedura fallimentare) prevede che venga sentito ove possibile il

fallito.

Ma in tale parte l'art. 206, comma 2, cit. contrasta con gli artt.

3 e 24 Cost., nella parte in cui non prevede nel suo contesto, per il

compimento degli atti ivi indicati, anche l'audizione del debitore

(sottoposto a liquidazione coatta amministrativa o ad amministrazione

straordinaria). In particolare il T.A.R. rimettente richiama la de

cisione di questa Corte (n. 181 del 1987), con la quale è stata

dichiarata l'illegittimità costituzionale dell'art. 209, comma 1, l.

fall., applicato all'amministrazione straordinaria delle grandi

imprese in crisi, nella parte in cui non prevede che l'imprenditore

individuale o gli amministratori della società o della persona

giuridica soggetti ad amministrazione straordinaria siano sentiti dal

commissario con riferimento alla formazione dello stato passivo. La

ratio sulla quale è stato ritenuto fondato il dubbio di

incostituzionalità dell'art. 209, comma 1, può riproporsi - secondo

il TAR rimettente - anche nei confronti dell'art. 206, comma 2,

essendo del tutto irragionevole che l'imprenditore individuale o gli

amministratori della società in amministrazione straordinaria deb

bano essere sentiti dal Commissario per quanto concerne la formazione

dello stato passivo (tra cui rientra l'elenco dei crediti ammessi o

respinti) e non lo debbano essere, invece, per il compimento degli

atti di cui all'art. 35 l. fall., mediante i quali si può incidere

parimenti sull'ammissione o meno di crediti. Inoltre la prescrizione

che solo il fallito debba essere previamente sentito nell'ordinaria

procedura fallimentare, seppur "in quanto possibile" ( ex art. 35, u.

co.), comporta anche una irragionevole disuguaglianza tra debitori in

relazione al tipo di procedura concorsuale, se quella ordinaria

fallimentare o quella di liquidazione coatta amministrativa (a cui

l'amministrazione straordinaria è sostanzialmente equiparata).

Altresì appare ingiustificata la mancata partecipazione in ogni caso

alla relativa procedura di detti soggetti, quando ormai anche per

procedimenti di modesta entità economica viene assicurato il diritto

degli interessati a parteciparvi (v. art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241).

Sotto altro profilo poi la mancata possibilità a favore del debitore

(sottoposto a liquidazione coatta amministrativa o ad amministrazione

straordinaria) di esporre le proprie ragioni in occasione del

compimento degli atti di cui all'art. 35 l. fall. viene a

compromettere in modo rilevante anche la tutela giurisdizionale ex

art. 24 Cost. giacché, qualora tali ragioni fossero esposte, i

relativi organi della procedura potrebbero operare una più ponderata

valutazione della proposta transattiva e della sua convenienza in

relazione ai vari interessi da tener presenti.

In via subordinata ritiene poi il T.A.R. rimettente che l'art.

206, 2 comma, contrasti con gli evocati parametri nella parte in cui

richiama il precedente art. 35 solo per la individuazione degli atti

cui è applicabile la procedura, senza prevedere anche l'audizione

del fallito o debitore in quanto possibile, così come contempla

l'ultimo comma di quest'ultima disposizione. È infatti irragionevole

una maggior tutela del fallito nella procedura ordinaria (sia pure

nei limiti di cui all'art. 35, ultimo comma, l. fall.) rispetto al

debitore sottoposto a liquidazione coatta amministrativa o ad

amministrazione straordinaria richiedendosi per tutti il presupposto

comune dello stato di insolvenza.

La questione è rilevante - precisa infine il TAR rimettente -

anche perché non è condivisibile l'orientamento giurisprudenziale

secondo cui la mancata audizione del fallito non incide sulla

validità dell'eventuale transazione non di meno stipulata dal

curatore fallimentare, essendo invece preferibile la diversa

interpretazione secondo cui l'autorità preposta alla procedura deve

valutare se l'audizione del fallito sia possibile e, qualora sia

mancata ogni valutazione o sia stata omessa tale audizione nonostante

il risultato positivo della relativa valutazione, l'autorizzazione

che ne sia seguita è invalida.

2. - È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri,

rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato chiedendo

che la questione sia dichiarata inammissibile od infondata.

Innanzi tutto l'Avvocatura ritiene che il ricorrente Maiocco - che

ha proposto ricorso "in proprio e quale amministratore e socio

accomandatario della s.a.s. SICMU di G. Maiocco & C." - non è in

realtà legittimato a rappresentare la società, come organo in

carica della stessa in quanto questa è rappresentata solo dal

commissario. Né residua la legittimazione in proprio in quanto socio

accomandatario responsabile per i debiti della società non avendo lo

stesso Maiocco addotto tale ragione di legittimazione.

Inoltre il Maiocco non può dolersi (perché affatto estraneo) del

fatto che la s.a.s. Sicmu (già sottoposta a procedura fallimentare

prima ancora che ad amministrazione straordinaria) abbia transatto

una controversia con la Barclays Bank relativa alla revocatoria

azionata dal curatore dell'anteriore fallimento in quanto le

revocatorie fallimentari sono esperite non certo a vantaggio del

fallito (e men che mai degli ex amministratori o dei soci della

società fallita), bensì esclusivamente nell'interesse della

amministrazione fallimentare (o straordinaria) e della massa dei

creditori. Infine - come ulteriore profilo di inammissibilità -

l'Avvocatura censura l'ordine logico in cui sono state esaminate le

censure mosse dal ricorrente nei confronti dell'atto autorizzatorio

impugnato perché il TAR rimettente avrebbe dovuto va lutare

preliminarmente il secondo motivo del ricorso (attinente alla

convenienza della transazione) e non già il primo (relativo alla

fase istruttoria della proposta transattiva); infatti la reiezione

del secondo motivo avrebbe assorbito l'esame del primo motivo.

Nel merito l'Avvocatura ritiene non fondata la questione di

costituzionalità perché il giudice rimettente muove dal presupposto

non condivisibile di un diretto interesse del fallito a far valere il

suo punto di vista in occasione della adozione degli atti e

provvedimenti di cui all'art. 35 l. fall. Invece il fallito è

sentito, quando espressamente previsto dalla l. fall. , soltanto in

funzione dell'interesse della procedura (e quindi del ceto

creditorio), non già del suo stesso interesse, dovendo in

particolare escludersi che le ragioni fatte valere dal debitore in

sede di formazione dello stato passivo possano legittimarlo, ove quel

le ragioni siano (anche ingiustamente) disattese, ad impugnare in

qualsiasi modo lo stato passivo stesso. Dunque, l'ipotizzato vizio

consistente nella omessa audizione del fallito (o del soggetto

sottoposto ad amministrazione straordinaria) non potrebbe in alcun

caso esser fatto valere con una autonoma azione di nullità, ma

potrebbe al più essere dedotto solo con altro rimedio (quale

l'impugnazione ex art. 100 l. fall. dei crediti ammessi); ciò

peraltro soltanto in caso di mancata audizione del fallito nella

formazione dello stato passivo, mentre nel diverso contesto dell'art.

35 l. fall. la mancata audizione non può avere neppure tale

rilevanza indiretta.

Da ultimo rileva l'Avv.ra che la specialità della procedura di

amministrazione straordinaria esclude che possa essere invocata la

disciplina del fallimento come tertium comparationis.

3. - Si è costituita la parte privata Maiocco aderendo alla

prospettazione dell'ordinanza e chiedendo la declaratoria di

incostituzionalità della norma censurata.

4. - Si è costituita anche la procedura di amministrazione

straordinaria della SICMU s.a.s. in persona del Commissario

liquidatore chiedendo (anche con successiva memoria) che la questione

sia dichiarata infondata ed in particolare sostenendo che

l'omissione, nell'art. 206 l. fall., della previsione di

consultazione dell'imprenditore è riconducibile alla più accentuata

autonomia riconosciuta dalla legge al commissario liquidatore (nella

procedura di liquidazione coatta amministrativa e di amministrazione

straordinaria) rispetto a quella riservata al curatore e si

giustifica con riferimento ai diversi presupposti e alle differenti

finalità che presiedono alle rispettive procedure.

5. - Si è costituita infine la società Barclays Financial

Services Italia s.p.a. eccependo pregiudizialmente l'inammissibilità

della questione di costituzionalità per difetto di rilevanza nel

giudizio a quo giacché l'eventuale dichiarazione di illegittimità

costituzionale dell'art. 206, comma 2, l. fall. non potrebbe

esplicare quella efficacia ripristinatoria della situazione quante,

con restituzione innanzi tutto delle somme versate, postulata

dall'ordinanza di rimessione; né sarebbe possibile far valere una

responsabilità civile per colpa del commissario liquidatore che ha

legittimamente operato sulla base della normativa vigente.

Nel merito la difesa della società ha poi chiesto che la

questione sia dichiarata comunque non fondata, sostenendo in

particolare essere di versa la posizione dell'impresa o della

società soggetta ad amministrazione straordinaria in ordine al

compimento degli atti indicati nell'art. 35 l. fall. In questa

ipotesi, infatti, non viene in rilievo la determinazione dello stato

di insolvenza o la quantificazione dell'esposizione debitoria, ma il

compimento di operazioni di gestione del patrimonio che la legge ha

voluto affidare ad un organo appositamente istituito in vista della

rilevanza degli interessi pubblici coinvolti nell'amministrazione

straordinaria; non è invece configurabile un interesse concreto e

giuridicamente rilevante a che il debitore assoggettato alla

procedura sia sentito in occasione del compimento delle singole

operazioni che la legge attribuisce al Commissario sotto la vigilanza

dell'autorità amministrativa. D'altra parte nell'amministrazione

straordinaria - a differenza che nel fallimento - prevale l'elemento

pubblicistico, sicché appare logico che venga data minore importanza

all'audizione degli amministratori di un'impresa o di una società

che sono stati estromessi dalla gestione, prevedendo la legge altri e

più penetranti tipi di controllo funzionalizzati al coordinamento

dell'amministrazione straordinaria dell'impresa in crisi con gli

interessi della pubblica economia e dell'occupazione. Considerato in diritto

1. - È stata sollevata questione incidentale di legittimità

costituzionale - in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost. - dell'art.

206, comma 2, r.d. 16 marzo 1942 n. 267 (legge fallimentare) nella

parte in cui non prescrive, obbligatoriamente e in ogni caso, la

previa audizione del debitore sottoposto a liquidazione coatta

amministrativa o ad amministrazione straordinaria per il compimento

degli atti indicati dalla medesima disposizione (tra cui le

transazioni) per sospetta violazione:

del principio di ragionevolezza perché è prevista (dal

successivo art. 209, comma 1, come emendamento dalla sentenza n. 181

del 1987 di questa Corte) tale audizione per la formazione dello

stato passivo e non invece anche per il compimento di atti (quali

quelli indicati dall'art. 35) che possono incidere parimenti

sull'ammissione, o meno, di crediti con conseguente ingiustificato

sacrificio degli interessi del debitore medesimo;

del diritto alla tutela giurisdizionale perché il debitore non

è posto nella condizione di esporre le sue ragioni che potrebbero

indurre gli organi della procedura di liquidazione ad una diversa

valutazione degli atti da compiere, tanto più che analoga

partecipazione è in generale prevista in procedimenti amministrativi

di minor rilievo ( ex art. 7 l. n. 241/90);

del principio di eguaglianza perché, mentre è previsto che il

fallito sia sentito, seppur "in quanto possibile", in relazione al

compimento degli atti di cui all'art. 35 l. fall., analoga audizione

non è prescritta per il debitore sottoposto a liquidazione coatta

amministrativa o ad amministrazione straordinaria.

In via subordinata il medesimo art. 206 cit. è poi censurato (in

riferimento ai medesimi parametri) nella parte in cui richiama il

precedente art. 35 solo per la individuazione degli atti cui è

applicabile la procedura, senza prevedere anche l'audizione del

fallito o debitore "in quanto possibile", secondo quanto contemplato

dall'ultimo comma di quest'ultima disposizione, per sospetta

violazione:

del principio di eguaglianza per l'ingiustificata disciplina

differenziata applicabile al fallito ed al debitore sottoposto a

liquidazione coatta amministrativa o ad amministrazione straordinaria

dovendo il primo essere sentito "in quanto possibile" nei casi di cui

all'art. 35, u. co., mentre del secondo non è in nessun caso

prevista l'audizione;

del diritto alla tutela giurisdizionale (sotto il medesimo

profilo indicato in via principale).

2. - Premesso che le censure di incostituzionalità, ancorché

riferite testualmente al solo art. 206, comma 2, l. fall., devono in

realtà intendersi proposte (come indirettamente può desumersi dalla

stessa ordinanza) con riguardo al combinato disposto dalla medesima

norma e dell'art. 1, comma 6, d.l. 30 gennaio 1979 n. 26, convertito

in legge 3 aprile 1979 n. 95, che ne statuisce l'applicabilità alla

procedura di amministrazione straordinaria, vanno pregiudizialmente

esaminate le eccezioni di inammissibilità della questione di

costituzionalità come sopra posta. Deve in particolare verificarsi

se la questione di costituzionalità sia inammissibile: a) per

difetto di rilevanza, perché un'eventuale dichiarazione di

incostituzionalità della norma censurata non potrebbe incidere

sull'efficacia e sulla validità dell'intervenuta transazione; b) per

difetto di legittimazione ad agire del ricorrente nel giudizio

amministrativo proposto innanzi al TAR Lazio, giudice rimettente; c)

per difetto di interesse ad agire del ricorrente medesimo perché la

transazione autorizzata con l'atto impugnato afferisce al

(precedente) esercizio di una revocatoria fallimentare; d) (ancora)

per difetto di rilevanza sotto il profilo che il corretto ordine

logico dell'esame delle censure mosse dal ricorrente nei confronti

del decreto ministeriale impugnato avrebbe richiesto che il giudice

rimettente avesse preliminarmente valutato il secondo motivo del

ricorso, attinente alla convenienza della transazione, e non già il

primo, relativo alla fase istruttoria della proposta transattiva.

3. - Nessuna di tali eccezioni può essere accolta.

In generale sia il riscontro dell'interesse ad agire che la

verifica della legittimazione delle parti sono rimessi alla

valutazione del giudice rimettente attenendo entrambi alla rilevanza

dell'incidente di costituzionalità e non sono suscettibili di

riesame ove sorretti da una motivazione non implausibile (v. sent. n.

124 del 1968, n. 17 del 1960, n. 24 del 1959), qual è quella nella

specie espressa dal TAR nell'ordinanza di rimessione.

3.1. - D'altra parte mette conto rilevare, quanto all'incidenza

del domandato annullamento dell'impugnataautorizzazione ministeriale

sulla validità della transazione, che ciò rappresenta un posterius

rispetto alla pronuncia richiesta al tribunale rimettente e

costituisce questione (eventualmente) rimessa alla giurisdizione di

altro giudice secondo il criterio di riparto affermato da ultimo

dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione (sent. n. 5223 del

1989); criterio questo che postula uno sdoppiamento di giurisdizione

con riferimento, da un lato, agli atti amministrativi adottati nel

quadro della procedura di liquidazione e, dall'altro, ai negozi di

diritto privato attinenti ai diritti soggettivi patrimoniali posti in

essere nello stesso contesto. E quanto alla effettiva in cidenza, in

tesi, sulla transazione della mancata audizione del debitore, nonché

quanto al soggetto, in ipotesi, legittimato a farla valere, il

(motiva to e non implausibile) convincimento espresso dal T.A.R.

rimettente, se non è in sintonia con la giurisprudenza e la dottrina

prevalenti sul tema del la validità in generale della transazione

stipulata dal curatore fallimentare senza la previa audizione del

fallito, trova però un indiretto con forto in quell'altro indirizzo

giurisprudenziale che riconosce in testa anche al debitore

legittimazione ed interesse ad impugnare davanti al giudice

amministrativo proprio i provvedimenti di autorizzazione al

compimento di atti della procedura di amministrazione straordinaria

(Cass. S.U. n. 12068/90). Mentre, d'altro canto, la individuazione

del soggetto legittimato a far valere davanti al giudice ordinario le

conseguenze in tesi derivanti sulla transazione dall'eventuale

accoglimento di siffatta impugnazione è problema di competenza di

quest'ultimo giudice.

3.2. - Parimenti non implausibile è l'asserita legittimazione del

Maiocco, quale amministratore della società SICMU in amministrazione

straordinaria, a dolersi della mancata previa audizione della

società stessa, atteso che il soggetto al quale fa riferimento

l'art. 35 cit. è l'imprenditore assoggettato alla procedura

concorsuale, ovviamente rappresentato - come in tutti gli altri casi

di sopravvivenza in capo ad esso di una legittimazione straordinaria

a contrapporsi in proprio alla proce dura medesima - in persona di

sé stesso, se soggetto fisico, o dei suoi organi istituzionali, se

persona giuridica. Come del resto riconosciuto da questa stessa

Corte, quando (sent. n. 181 del 1987) ha affermato, proprio riguardo

alla fattispecie parallela dell'art. 209 l. fall. oggi invocata,

essere "d'uopo che il commissario .. formi, con l'intervento

dell'imprenditore individuale o degli amministratori della società o

della persona giuridica in amministrazione straordinaria, l'elenco

dei creditori ammessi o respinti ..".

3.3. - Quanto infine agli ulteriori profili di inammissibilità è

sufficiente rilevare che l'apprezzamento dell'origine della pretesa

transatta (assertivamente derivante dal precedente esecizio di

un'azione revocatoria fallimentare) come ragione idonea ad escludere

ogni interesse della società ricorrente all'annullamento della

transazione è questione rimessa al giudice (in ipotesi)

successivamente adito per la declaratoria di invalidità dell'atto

stesso. Né è censurabile in questa sede (sent. 43/93; sent. 73/91)

l'ordine delle questioni, seguito dal TAR rimettente, peraltro del

tutto plausibilmente, atteso che il primo motivo di ricorso era di

carattere procedimentale sicché l'eventuale suo accoglimento avrebbe

comportato l'annullamento della autorizzazione impugnata, con

assorbimento del secondo motivo concernente la valutazione di

convenienza, o meno, della transazione autorizzata.

4. - Nel merito le questioni, sia principali che subordinate, sono

tutte non fondate.

4.1. - La censura di irragionevolezza intrinseca (art. 3 Cost.)

poggia sul rilievo che una volta ritenuto da questa Corte (sent. n.

181 del 1987) costituzionalmente obbligata la previa audizione del

debitore ai fini della formazione dello stato passivo sarebbe

contraddittorio non riconoscerla obbligata anche in sede di

autorizzazione alla transazione, quest'ultima non potendo non

influire sullo stato passivo stesso.

Questa prospettata contraddittorietà svela però la sua

inconsistenza se sol si considera che la formazione dello stato

passivo (art. 95 l. fall.) costituisce un atto del tutto diverso

dalla transazione sia sotto il profilo soggettivo che oggettivo.

L'accostamento tra tali due atti (enfatizzato dal T.A.R. rimettente)

è meramente empirico e fattuale nel senso che la transazione,

determinando modifiche di situazioni soggettive afferenti alla

procedura concorsuale comporta, o può comportare, effetti

conseguenziali sullo stesso stato passivo o sulla massa attiva. Ma si

tratta di un'incidenza indiretta e mediata e variamente articolata

secondo le contingenze del caso concreto, potendo in ipotesila

transazione riguardare unicamente crediti della procedura ovvero

debiti della stessa già ammessi allo stato passivo (sicché nell'un

caso nessunaalterazione ne consegue sullo stato passivo e nell'altro

il debitore assoggettato alla procedura deve essere già stato

sentito). Ove poi dalla transazione - che in ipotesi avesse ad

oggetto debiti non ancora ammessi - residuasse una situazione

complessiva di debito per la procedura, questa dovrebbe comunque

transitare attraverso l'ammissione allo stato passivo (atteso che in

tale evenienza l'art. 95 l. fall. non soffre eccezione) sicché è

fatto salvo il diritto del debitore assoggettato alla procedura di

conoscere ogni credito ammesso destinato a concorrere al riparto.

Diverso è poi l'interesse del debitore ad essere previamente

sentito nelle due fattispecie. Nella formazione dello stato passivo

il debitore ha interesse ad avere piena contezza della estensione

della situazione debitoria in prospettiva della (ordinaria) sua

responsabilità patrimoniale, dopo la restituzione in bonis, per i

crediti (o la parte dei crediti) non soddisfatti; interesse che è

riconosciuto (dal legislatore nell'art. 95 legge fall. e, dopo il

cit. intervento di questa Corte, anche dall'art. 209 legge fall.) con

l'attribuzione di una situazione tutelata nella forma dell'obbligo

della previa audizione del debitore stesso. Viceversa nella

transazione non è identificabile un interes se di identico o analogo

contenuto, ma semmai un altro interesse (quale quello alla conoscenza

anticipata di dati informativi relativi ad un atto che potrebbe avere

un'incidenza indiretta sulla situazione debitoria complessiva) che il

legislatore può apprezzare in termini diversi da quello afferente la

formazione dello stato passivo.

In conclusione l'obbligo di audizione (affermato nella formazione

dello stato passivo) non necessariamente deve estendersi alla fase

relativa alla autorizzazione alla transazione (o agli altri atti

elencati nell'art. 35 l. fall.) data la diversità delle due

situazioni complessivamente conside rate.

4.2. - Quanto alla dedotta violazione del diritto alla tutela

giurisdizionale si può osservare che, se la censura deve intendersi

più specificamente riferita alla mancata audizione del debitore - in

sé considerata - nello svolgimento del procedimento di

autorizzazione alla transazione, la invocazione dell'art. 24 Cost.

non è pertinente perché il riconoscimento, o meno, nella

fattispecie di un interesse tutelato del debitore in proprio,

distinto e autonomo rispetto a quello della procedura sulla quale

ricadono direttamente gli effetti della transazione, attiene alla

posizione del debitore nel corso ed all'interno del procedimento

amministrativo, mentre la proiezione della stessa nel processo

rappresenta soltanto una mera conseguenza futura ed ipotetica sicché

la doglianza di denegata tutela giurisdizionale rimane estranea alla

fase amministrativa qui considerata. Né è utile evocare - come fa

il T.A.R. rimettente - la legge n. 241 del 1990, che (all'art. 7)

prescrive il previo avviso di avvio del procedimento amministrativo

ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale (nella specie

l'autorizzazione ministeriale) è destinato a produrre effetti

diretti, perché tali sono quelli che si determinano per la procedura

rappresentata dai suoi organi e non già per il debitore

personalmente.

Se invece si vuole intendere la censura in esame come formulata

con riferimento al generale accesso ai mezzi di tutela

giurisdizionale, essa è comunque infondata alla luce della

giurisprudenza della Corte di cassazione (sent. n. 12068 del 1990

cit.) che riconosce la giurisdizione del giudice amministrativo in

ordine al ricorso del debitore che tale provvedimento impugni.

Per le medesime ragioni la questione di costituzionalità è poi

non fondata anche nella prospettazione subordinata del giudice

rimettente che rappresenta null'altro che un'ipotesi alternativa di

pronuncia additiva sul ritenuto (ma insussistente) presupposto del

vulnus del diritto alla tutela giurisdizionale.

4.3. - Infine non sussiste la violazione del principio di

eguaglianza (dedotta con le medesime argomentazioni sia in via

principale che subordinata e quindi suscettibile di esame congiunto)

sotto il profilo che nel fallimento (art. 35 ult. comma) il debitore

deve essere sentito "in quanto possibile", mentre nella

amministrazione straordinaria non ne è prevista affatto l'audizione.

La censura è destituita di fondamento perché le innegabili

differenze strutturali tra le due procedure rendono sufficiente

ragione di un diverso apprezzamento degli obblighi gravanti

rispettivamente sul curatore fallimentare e sul commissario

liquidatore.

Questa Corte (sent. n. 218 del 1991) ha già avuto modo di

evidenziare la peculiare finalità della procedura di amministrazione

straordinaria che - a differenza del fallimento - persegue

l'obiettivo - quando possibile - del salvataggio e risanamento

dell'impresa in crisi, sottolineando in special modo la "

..subordinazione dell'interesse particolare dei creditori

dell'imprenditore in dissesto ad interessi più generali, correlati

al mantenimento in vita dell'impresa .."; ed è questo coinvolgimento

di uno specifico interesse pubblico che giustifica la disciplina

differenziata in ordine alla previa audizione del debitore (profilo

questo peraltro non di maggiore momento rispetto ad altri aspetti

differenziali presi in considerazione dalla medesima pronuncia, quali

quelli afferenti ai meccanismi di partecipazione e di consenso dei

creditori alla determinazione di continuare l'esercizio dell'impresa,

previsti dall'art. 90 l. fall. soltanto per il fallimento e non anche

per l'amministrazione straordinaria).

Quindi, mentre nel fallimento il legislatore ha ritenuto di porre

uno specifico obbligo di diligenza per il curatore imponendogli

(seppur solo in quanto possibile) di sentire previamente il fallito

(al fine di acquisire utili elementi informativi per valutare

l'opportunità, o meno, di porre in essere gli atti di cui all'art.

35 l. fall.), invece nell'amministrazione straordinaria ha

privilegiato (in funzione del superiore interesse pubblico al

risanamento dell'impresa in crisi) la rapidità della procedura

astenendosi dal porre un tale obbligo, senza che peraltro ciò

significhi esclusione in ogni caso della (mera) facoltà del

commissario liquidatore, ove lo ritenga opportuno, di consultare (al

medesimo fine) il debitore assoggettato alla procedura.