Sentenza n. 181/1994

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 403 del codice

di procedura penale, promosso con ordinanza emessa il 28 giugno 1993

dal Tribunale di Lecco nel procedimento penale a carico di Valsecchi

Enrico ed altri, iscritta al n. 715 del registro ordinanze 1993 e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 50, prima

serie speciale, dell'anno 1993;

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

Udito nella camera di consiglio del 9 marzo 1994 il Giudice

relatore Ugo Spagnoli;

Ritenuto in fatto

1. - Con ordinanza in data 28 giugno 1993, il Tribunale di Lecco

ha sollevato questione di legittimità costituzionale, in riferimento

agli artt. 3 e 112 della Costituzione, dell'art. 403 del codice di

procedura penale, nella parte in cui non prevede la utilizzabilità,

nei confronti di imputati i cui difensori non hanno partecipato

all'assunzione dell'incidente probatorio, della perizia disposta ai

sensi dell'art. 392, primo comma, lettera f) del medesimo codice, nel

caso in cui il giudice per le indagini preliminari abbia rigettato la

richiesta di estensione dell'incidente per sopravvenuta modificazione

dello stato dei luoghi.

Premesso che l'incidente probatorio richiesto dal pubblico

ministero per assumere perizia diretta ad individuare le cause di

un'alluvione che aveva interessato i centri di Valmadrera e Civate si

era svolto nel contraddittorio dei soli soggetti allora raggiunti da

indizi di responsabilità penale (dapprima, le persone poste al

vertice dell'amministrazione comunale di Valmadrera, e,

successivamente, a seguito di estensione dell'incidente probatorio

disposto ex art. 402 del codice di procedura penale, il sindaco e gli

assessori di Civate nonché il progettista incaricato della

sistemazione della Valle Toscio), e che, dopo il deposito della

perizia, da cui erano emersi estremi di responsabilità penale a

carico dei responsabili del Genio Civile, il giudice per le indagini

preliminari aveva respinto la richiesta del pubblico ministero di

estensione dell'incidente a tali ultimi soggetti essendo lo stato dei

luoghi nel frattempo completamente mutato, il Tribunale, investito

del giudizio dibattimentale riguardante i fatti sopra indicati,

osserva che, stante il divieto posto dall'art. 403 del codice di

procedura penale, la perizia svoltasi nell'incidente non può essere

utilizzata nei confronti degli imputati i cui difensori non erano

stati posti in grado di partecipare alla sua assunzione.

Secondo il Tribunale, tale disciplina, determinando una sorta di

impunità per coloro la cui responsabilità penale è emersa solo

dopo l'espletamento della perizia e il mutamento dello stato dei

luoghi (tale da rendere la prova non più ripetibile), è innanzi

tutto irragionevole, in quanto preclude l'accertamento della verità

senza che ciò sia imposto dal rispetto del diritto di difesa. Questo

può essere infatti esercitato da tutti gli imputati attraverso la

citazione e l'esame del perito in dibattimento, eventualmente con

l'ausilio di un consulente tecnico, così da rendere possibile la

confutazione o il chiarimento delle conclusioni cui è pervenuto il

perito.

Inoltre, a parere del giudice a quo, è profilabile una chiara

disparità di trattamento tra imputati, a seconda che sia stato o non

sia stato oggettivamente possibile procedere in corso di incidente

probatorio alla sua estensione.

Infine, si deduce nell'ordinanza, la disposizione impugnata

determina un ostacolo all'esercizio dell'azione penale da parte del

pubblico ministero; ostacolo che non deriva da inerzia dell'organo

inquirente ma da oggettiva impossibilità.

Quanto alla rilevanza della questione, il Tribunale osserva che

nella specie l'unica prova raccolta a carico degli imputati nei cui

confronti non è stato possibile estendere l'incidente è

rappresentata, per l'appunto, dalla perizia assunta in tale sede;

talché, stante il divieto di utilizzazione contenuto nella norma

impugnata, sarebbe inevitabile nei loro confronti la immediata

declaratoria di assoluzione "per mancanza di prove che gli imputati

hanno commesso il fatto".

2. - Nel giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio dei

ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, che ha

chiesto che la questione sia dichiarata infondata, in quanto basata

su un erroneo presupposto interpretativo.

Secondo l'Avvocatura, allorché, come nella fattispecie, gli

elementi di colpevolezza in ordine a uno stesso fatto si concretino

in momenti diversi per i vari imputati (con le conseguenti nuove

iscrizioni nel registro delle notizie di reato), si è in presenza

non di un unico, ma di distinti procedimenti penali, i quali

mantengono la loro natura anche dopo un eventuale provvedimento di

riunione.

Ne deriva, secondo la difesa del Governo, che nei confronti di

coloro che hanno assunto la qualità di indagati successivamente

all'assunzione della prova in incidente probatorio non opera la

preclusione dettata dall'art. 403 e si applichi invece la disciplina

degli artt. 238 (acquisibilità di verbali di prove di altro

procedimento) e 511- bis del codice (lettura di verbali di prove di

altri procedimenti).

Diversamente, si osserva ancora nell'atto di intervento, si

dovrebbe assurdamente concludere che il regime di utilizzazione delle

prove assunte in incidente probatorio dipende da evenienze

accidentali quali la riunione o separazione dei procedimenti. Considerato in diritto

1. - Il Tribunale di Lecco ha sollevato questione di legittimità

costituzionale dell'art. 403 cod. proc. pen. nella parte in cui non

prevede l'utilizzabilità, nei confronti di imputati i cui difensori

non hanno partecipato all'assunzione dell'incidente probatorio, della

perizia disposta a norma dell'art. 392, primo comma, lettera f) del

medesimo codice, nel caso in cui il giudice per le indagini

preliminari abbia rigettato, per sopravvenuta modifica dello stato

dei luoghi, la richiesta di estensione dell'incidente probatorio a

tali soggetti.

Secondo il giudice rimettente, la norma impugnata contrasterebbe,

innanzi tutto, con il principio di ragionevolezza, in quanto

determinerebbe una sorta di impunità per coloro la cui

responsabilità penale è emersa solo dopo l'espletamento della

perizia e il mutamento dello stato dei luoghi, tale da rendere la

prova non più ripetibile. Sarebbe inoltre violato l'art. 3 Cost.

sotto il profilo della disparità di trattamento tra imputati,

dipendendo l'utilizzabilità soggettiva della prova assunta in

incidente probatorio dalla circostanza che sia stato o meno

oggettivamente possibile procedere all'estensione dell'incidente.

Infine, risulterebbe leso anche l'art. 112 Cost., per l'ostacolo che

tale disposizione determina all'esercizio dell'azione penale nei

confronti di alcuni imputati.

2. - La questione è infondata, nei termini che verranno di

seguito precisati.

Sebbene il quesito formulato dal giudice a quo sia circoscritto al

caso della non estensibilità dell'incidente probatorio ad altri

indagati in relazione alla non reiterabilità della prova (nella specie, perizia) per sopravvenuta modificazione dello stato dei luoghi,

la soluzione del problema di costituzionalità dipende, più in

generale, dalla definizione della sfera di applicabilità soggettiva

dell'art. 403 cod. proc. pen., che limita l'utilizzabilità delle

prove assunte con l'incidente probatorio "nei confronti degli

imputati i cui difensori hanno partecipato alla loro assunzione".

In altri termini, occorre preliminarmente stabilire se tale

dettato normativo si estenda anche all'ipotesi in cui la mancata

partecipazione dei difensori di alcuni soggetti, poi imputati, derivi

dalla circostanza che, come è avvenuto nel procedimento a quo, al

momento dell'assunzione della prova non erano ancora emersi elementi

indizianti nei loro confronti.

3. - La disposizione sottoposta a scrutinio di costituzionalità

costituisce sviluppo attuativo della direttiva n. 40 dell'art. 2

della legge-delega 16 febbraio 1987, n. 81, che, in tema di incidente

probatorio, prevede l'obbligo "di garantire la partecipazione in

contraddittorio del pubblico ministero e dei difensori delle parti

direttamente interessate" (seconda subdirettiva); nonché, il divieto

di " .. utilizzare le dichiarazioni concernenti persone diverse da

quelle chiamate a partecipare" (terza subdirettiva). Interpretando la

ratio di tali previsioni, il legislatore delegato ha, nell'art. 403

cod. proc. pen., esteso opportunamente il divieto di utilizzabilità

soggettiva a tutte le prove assunte senza la partecipazione dei

difensori dei soggetti ad esse interessati, e, quindi, al di là di

quelle consistenti in dichiarazioni, le sole formalmente considerate

dalla subdirettiva da ultimo citata.

Che la norma impugnata sia stata concepita in funzione della

salvaguardia del contraddittorio, espressione del più generale

diritto di difesa, si ricava, oltre che dallo stretto collegamento

tra le predette direttive della legge-delega, dall'esame sistematico

di altre disposizioni collocate nel titolo VII del libro V del

codice: in particolare, dall'art. 393, primo comma, lettera b), per

il quale nella richiesta di incidente devono essere indicate "le

persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto

della prova"; dall'art. 395, che prevede la notificazione della

richiesta, a cura di chi l'ha proposta, alle persone come sopra indicate (nonché, come affermato da questa Corte con la sentenza n. 436

del 1990, ai relativi difensori); dall'art. 396, che regola il

contraddittorio preventivo circa l'ammissibilità e la fondatezza

della richiesta di incidente, stabilendo un termine per la

presentazione di deduzioni scritte; dall'art. 398, secondo comma,

lettera b), a tenore del quale, nell'ordinanza che accoglie la

richiesta, il giudice indica "le persone interessate all'assunzione

della prova individuate sulla base della richiesta e delle

deduzioni"; dall'art. 401, primo comma, che prevede la partecipazione

necessaria all'udienza "del difensore della persona sottoposta alle

indagini"; e dal sesto comma del medesimo articolo, che pone il

divieto di "estendere l'assunzione della prova a fatti riguardanti

persone diverse da quelle i cui difensori partecipano all'incidente

probatorio", salvo, peraltro, quanto previsto dall'art. 402, che

prevede la necessaria integrazione del contraddittorio in caso di

formale richiesta di estensione dell'incidente ad altri soggetti

interessati.

Dal complesso di tali previsioni può dunque desumersi che la

regola di inutilizzabilità soggettiva implicata dall'art. 403

costituisce una sanzione processuale per la violazione del principio

del contraddittorio, in funzione del quale, come si esprime la

Relazione al progetto preliminare del codice (p. 99), l'istituto

dell'incidente probatorio è stato "costruito".

4. - Poiché l'art. 403 in tanto può trovare applicazione in

quanto non sia stato, nel concreto, assicurato il contraddittorio,

che si traduce nella regola della partecipazione del difensore della

persona sottoposta alle indagini all'assunzione della prova della cui

utilizzazione si discute, da tale disposizione non può derivare

l'inutilizzabilità della prova formatasi in sede di incidente

probatorio nei confronti di soggetti che solo successivamente

all'assunzione della prova (ed eventualmente, come nel caso in esame,

proprio sulla base di essa) sono stati raggiunti da indizi di

colpevolezza, atteso che, per definizione, nessun contraddittorio

poteva essere nei loro confronti assicurato.

Ed infatti, come questa Corte ha costantemente rilevato, nel

processo penale, prima che esista una notizia di reato e che essa si

soggettivizzi nei confronti di una determinata persona, non può

esistere un problema di tutela del diritto di difesa (sentenze nn.

236 del 1988; 29 e 104 del 1977; 300 del 1974; 179 del 1971; 2 del

1970; 149 del 1969; ordinanza n. 655 del 1988), posto che

all'indagato o al coindagato "ignoto" non è assicurato alcun tipo di

difesa tecnica. Un tale principio, affermato alla luce dell'art. 24

Cost. con riferimento al previgente ordinamento processuale, non può

che essere ribadito nel nuovo, non ponendo il codice del 1988, sotto

questo riguardo, diverse problematiche.

D'altra parte, la disposizione dell'art. 403 si limita a

trascrivere, in chiave di utilizzabilità degli atti, la regola di

invalidità della prova istruttoria, assunta in violazione delle

norme sulla assistenza difensiva, già contenuta nel codice del 1930.

Una diversa lettura della disposizione impugnata, che non ne

individuasse la ratio di sanzione collegata alla violazione delle

regole sul contraddittorio previste per l'incidente probatorio, e le

attribuisse quindi un valore "assoluto", condurrebbe a ritenere

fondati i dubbi di costituzionalità evidenziati dal giudice a quo.

In particolare risulterebbe violato l'art. 112 Cost., perché, nei

confronti di coindagati "ignoti", non sarebbe consentito compiere

atti di assicurazione della prova non rinviabile al dibattimento,

tali da rendere possibile l'esercizio dell'azione penale, e

l'affermazione delle eventuali responsabilità, una volta raggiunta

la loro individuazione. Verrebbe anche in causa il principio di

ragionevolezza, non essendo comprensibile come altri atti compiuti

nella fase delle indagini, suscettibili di varia utilizzazione

dibattimentale - e in primis gli accertamenti tecnici non ripetibili

ex art. 360 cod. proc. pen. -, per i quali la legge preveda garanzie

difensive, sia pure diverse dalla partecipazione necessaria ad

un'attività di udienza, possano essere sottratti ad un simile regime

di radicale inutilizzabilità soggettiva. Tale considerazione porta

dunque a privilegiare, anche a prescindere da quanto sopra osservato,

l'interpretazione conforme a Costituzione.

5. - È il caso di sottolineare che è rimessa all'apprezzamento

dell'autorità giudiziaria la individuazione di quali persone, in

relazione all'atto da assumere, debbano essere considerate

"indagati", in quanto raggiunte da elementi indizianti. E tale

apprezzamento ben può essere vagliato dal giudice del dibattimento,

ai fini dell'eventuale applicazione del divieto di utilizzazione

probatoria sancito dall'art. 403.

Resta fermo, per altro verso, che l'utilizzabilità nel

dibattimento della prova assunta in incidente probatorio nei

confronti di soggetti solo successivamente sottoposti a indagini non

incide in alcun modo sul loro diritto alla prova, tutelato dall'art.

190 cod. proc. pen. Ne consegue che, se vi è richiesta di parte, il

mezzo di prova, ove non sia manifestamente superfluo o irrilevante,

deve essere rinnovato in sede dibattimentale; non escluso -

trattandosi, come nel caso in esame, di perizia su luoghi che abbiano

subìto modificazione - quello che si basi sull'obbiettività della

documentazione acquisita agli atti del procedimento.

6. - Una volta interpretata la disposizione impugnata nei termini

sopra esposti, la questione, in relazione ai profili invocati, va

dichiarata non fondata nei sensi di cui in motivazione.