Sentenza n. 198/1994

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 238, primo

comma, del codice di procedura penale, promosso con ordinanza emessa

il 14 maggio 1993 dal Tribunale di Pistoia nel procedimento penale a

carico di Milanini Valentino, iscritta al n. 410 del registro

ordinanze 1993 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica

n. 35, prima serie speciale, dell'anno 1993;

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

Udito nella camera di consiglio del 12 gennaio 1994 il Giudice

relatore Giuliano Vassalli.

Ritenuto in fatto

1. - Nel corso del dibattimento penale a carico di Milanini

Valentino, imputato del reato di cui all'art. 479 c.p., il Pubblico

ministero richiedeva, ai sensi dell'art. 238, primo comma, del codice

di procedura penale, introdotto dall'art. 3, primo comma, del

decreto-legge 8 giugno 1992, convertito dalla legge 7 agosto 1992, n.

356, con modificazioni, l'acquisizione della perizia espletata nelle

forme dell'incidente probatorio in altro procedimento a carico di

altre persone, indagate "per reati diversi da quello per cui ora si

procede".

Il difensore dell'imputato si opponeva alla richiesta in quanto la

prova si era formata senza la sua partecipazione, con conseguente

inutilizzabilità della perizia ai sensi dell'art. 403 del codice di

procedura penale.

Il giudice a quo premette che il precetto di cui viene richiesta

l'applicazione da parte del Pubblico ministero rappresenta una vera e

propria deroga al principio stabilito dall'art. 403 del codice di

procedura penale. In favore di una simile interpretazione sarebbero

invocabili una serie di univoci rilievi. Anzi tutto, non si

comprenderebbe la diversa disciplina rispetto alle prove assunte in

dibattimento ovvero nel giudizio civile (entrambe assoggettate,

invece, al medesimo regime, ai sensi del primo e del secondo comma

dell'art. 238); inoltre, dovendosi "utilizzare prove formate in una

situazione generalmente analoga a quella regolata dall'art. 403",

l'assenza di un esplicito richiamo a tale disposizione indicherebbe

chiaramente che il legislatore del 1992 ha voluto escluderne

l'applicabilità; ancora, perché la finalità perseguita dalla

modifica normativa sarebbe, appunto, nel senso di non disperdere gli

elementi di prova, di realizzare l'economia dei giudizi e "di evitare

la naturale diminuzione dell'efficacia rappresentativa delle prove

orali che consegue di solito alla loro ripetizione in vari processi":

un principio la cui operatività resta, peraltro, limitata dalla

possibilità di rinnovare l'assunzione delle sole "prove

dichiarative" quando ciò risulti necessario e che si giustifica

proprio a tutela delle parti che non siano state in grado di

partecipare al processo nel quale la prova è stata assunta. Senza

contare che la tesi sostenuta dalla difesa ridurrebbe drasticamente

l'ambito di operatività dell'art. 238 del codice di procedura

penale, dato che solo in ipotesi marginali si potrà avere identità

di parti nei due processi e, quindi, applicazione anche dell'art. 403

dello stesso codice.

Tutto ciò premesso, il giudice a quo ha, con ordinanza del 14

maggio 1993, sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 24 della

Costituzione, questione di legittimità dell'art. 238, primo comma,

del codice di procedura penale, "nella parte in cui consente

l'acquisizione agli atti del processo della perizia assunta in altro

procedimento nelle forme dell'incidente probatorio, anche nei

confronti delle parti i cui difensori non abbiano partecipato alla

sua assunzione".

In relazione alla dedotta violazione del diritto di difesa, rileva

il rimettente che, se è vero che tale diritto "non va esteso fino a

garantire, sempre e comunque, il contraddittorio nella formazione

della prova", è anche vero che, alla stregua della giurisprudenza

costituzionale pronunciatasi relativamente a precetti dell'abrogato

codice di rito, può porsi rimedio all'inosservanzadel

contraddittorio soltanto attraverso "la ripetibilità dell'atto",

mentre per la perizia non è "previsto il diritto alla rinnovazione".

Oltre tutto, si tratta di un "mezzo di prova particolarmente

articolato e complesso" riguardo al quale il contributo della difesa,

anche mediante la nomina di consulenti tecnici, può risultare di

particolare importanza, purché venga assicurata la sua

partecipazione "nella fase del conferimento dell'incarico ed in

quella delle operazioni peritali, e non solo successivamente con

l'eventuale esame del perito e degli eventuali consulenti tecnici".

Né un simile dubbio potrebbe essere superato facendo appello al

potere del giudice di procedere di ufficio alla rinnovazione

dell'atto, venendo in considerazione il diritto alla prova, qui da

ritenere compresso oltre il limite consentito dall'art. 24 della

Costituzione.

Il principio di eguaglianza risulterebbe compromesso perché la

diversità di protezione del diritto di difesa resta commisurato, in

materia di indagini collegate, alla scelta - del tutto insindacabile

- del Pubblico ministero di procedere o no unitariamente, "con la

concreta conseguenza che, nel primo caso, la perizia di cui alla

attuale richiesta del P.M. non sarebbe stata utilizzabile nei

confronti dell'attuale imputato se anche la sua difesa - con

l'eventuale consulente tecnico di parte - non vi avesse partecipato",

mentre nel caso opposto resterebbe comunque utilizzabile.

2. - È intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri,

rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato,

chiedendo che la questione venga dichiarata inammissibile o,

comunque, non fondata.

L'inammissibilità conseguirebbe ad un'errata interpretazione

della norma censurata, interpretazione per giunta contraddetta da una

consolidata giurisprudenza.

L'infondatezza dal non essere ipotizzabile la violazione di alcun

parametro costituzionale: non dell'art. 24, "poiché con la detta

disposizione si è inteso garantire il diritto alla difesa tecnica,

diritto che appare adeguatamente tutelato nel caso di specie"; non

dell'art. 3, "poiché non si vede come, sia pure ipoteticamente,

possa essere configurata una disparità di trattamento nelle garanzie

difensive quando la diversità di disciplina deriverebbe comunque da

fatti imputabili alla stessa parte". Considerato in diritto

1. - Il Tribunale di Pistoia dubita, in riferimento agli artt. 3 e

24 della Costituzione, della legittimità dell'art. 238, primo comma,

del codice di procedura penale, nel testo introdotto dall'art. 3,

primo comma, del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con

modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, "nella parte in cui

consente l'acquisizione agli atti del processo della perizia assunta

in altro procedimento nelle forme dell'incidente probatorio, anche

nei confronti delle parti i cui difensori non abbiano partecipato

alla sua assunzione".

Di fronte ad una richiesta del Pubblico ministero volta

all'acquisizione agli atti del processo della perizia espletata nelle

forme dell'incidente probatorio in un diverso procedimento penale nei

confronti di altre persone e relativo a reati privi di ogni

collegamento con quelli per cui attualmente si procede, acquisizione

alla quale si era opposto il difensore dell'imputato deducendo

l'inutilizzabilità dell'atto per l'ostacolo derivante dall'art. 403

del codice di procedura penale, il Tribunale, ritenuta

l'utilizzabilità della perizia nel processo a quo, ha ravvisato

nella disciplina risultante dalla norma denunciata violazione del

principio di eguaglianza, sotto il profilo della disparità di

trattamento, e del diritto di difesa.

Il rimettente muove dal presupposto che l'intervenuta

"novellazione" della norma oggetto di censura comporti una deroga

alle disposizioni di garanzia previste in tema di incidente

probatorio: sia perché "non si comprenderebbe il motivo della

diversa disciplina, sul punto, tra le prove assunte nell'incidente

probatorio e quelle assunte nel dibattimento" ovvero nel giudizio

civile, relativamente alle quali "quella condizione sul

contraddittorio non è prevista"; sia perché la mancanza di un

esplicito richiamo all'art. 403 del codice di procedura penale conduce a ritenere la sicura inapplicabilita'di tale disposizione; sia,

infine, perché l'utilizzazione della prova assunta con incidente

probatorio in deroga alle previsioni di garanzia corrisponde alla

finalità perseguita dal legislatore che è quella di non disperdere

i mezzi di prova, di realizzare l'economia dei giudizi e "di evitare

la naturale diminuzione dell'efficacia rappresentativa delle prove

orali che consegue di solito alla loro ripetizione nei vari

processi", una finalità che resterebbe drasticamente ridimensionata

ove si affermasse la necessaria concomitante applicazione dell'art.

403, riducendosi l'operatività dell'art. 238, primo comma, del

codice di procedura penale, ai soli casi di identità di parti

nell'uno e nell'altro procedimento.

2. - Proprio con riguardo a tale lettura della norma denunciata,

l'Avvocatura Generale dello Stato, nel suo atto di intervento per il

Presidente del Consiglio dei ministri, ha preliminarmente espresso le

sue riserve, addebitando alla questione proposta di fondarsi su una

non corretta interpretazione del "novellato" art. 238 del codice di

procedura penale, da intendersi, invece, nel senso che

l'utilizzabilità "esterna" dei verbali resterebbe in ogni caso

condizionata all'osservanza delle disposizioni di garanzia

relativamente alle persone nei confronti delle quali i verbali stessi

vengono fatti valere.

L'eccezione, così come proposta, deve essere disattesa.

L'interpretazione avanzata dal giudice a quo, nel senso

dell'utilizzabilità della prova assunta con incidente probatorio in

altro procedimento pur in assenza del difensore dell'imputato appare,

infatti, non superabile attraverso il semplice richiamo alle

disposizioni di "garanzia" in tema di incidente probatorio. Sulla

base di una completa verifica dell'integrale contesto normativo in

cui è venuto ad inserirsi l'art. 238 del codice di procedura penale,

non potrebbe altrimenti scorgersi, relativamente all'acquisizione in

altri processi dei verbali di assunzione anticipata della prova, il

significato delle "novellazioni" che, in forza dell'art. 3 del

decreto-legge n. 306 del 1992, convertito dalla legge n. 356 del

1992, hanno attinto la norma ora oggetto di censura.

Il raffronto fra la vigente e l'abrogata disciplina sembra

confermare che il nuovo testo dell'art. 238 del codice di procedura

penale ha effettivamente modificato il tessuto normativo

disciplinante il regime di utilizzazione in altri processi dei

verbali di prova assunta con incidente probatorio. Il tutto proprio

riscontrando le "novellazioni" che hanno coinvolto, non soltanto, la

norma oggetto di censura, ma anche le ulteriori disposizioni che in

qualche modo a tale norma si collegano.

Relativamente al primo comma dell'art. 238 la novazione riguarda

soprattutto la parte che consentiva l'"acquisizione di prove di altro

procedimento penale" (si parla ora di "verbali di prova", e la

modifica, oltre che dettata da esigenze di ammodernamento formale, è

forse anche destinata ad accentuare la valenza della trasposizione

del contenuto della prova nella scrittura) "se le parti vi

consentono" e si tratta di prove assunte nell'incidente probatorio o

nel dibattimento "ovvero di verbali di cui è stata data lettura

durante lo stesso". Il terzo comma del medesimo art. 238 (che nel

testo precedente rendeva "comunque consentita l'acquisizione della

documentazione di atti che non sono ripetibili") risulta, poi,

riformulato in modo tale da autorizzare anche l'acquisizione di atti

divenuti irripetibili per cause sopravvenute, mentre il suo quarto

comma autorizza, "se le parti vi consentono", l'utilizzazione nel

dibattimento dei verbali di dichiarazioni; in mancanza del consenso

delle parti l'uso dei verbali rimane circoscritto alle contestazioni

a norma degli artt. 500 e 503, ferma restando l'acquisizione dei

verbali di prove e della documentazione previsti nei primi tre commi

dello stesso art. 238. Per le sole dichiarazioni, poi, "resta fermo",

alla stregua del quinto comma (del tutto assente prima della

"novellazione"), "il diritto delle parti di ottenere a norma

dell'art. 190" (e salvo quanto previsto dall'art. 190- bis) "l'esame

delle persone le cui dichiarazioni sono state acquisite a norma dei

commi 1, 2 e 4 del presente articolo".

3. - Il panorama normativo ora ricordato pare, dunque, enucleare,

con riferimento all'utilizzazione di verbali di prove assunte con

l'incidente probatorio - più specificamente, con riguardo alla

perizia, in ordine alla quale l'ordinanza di rimessione incentra le

sue doglianze - un regime derogatorio alle regole stabilite dalla

legge quanto alla possibilità di ammettere che la prova acquisita

anticipatamente in un processo divenga utilizzabile in un altro

processo. Il fatto che il "vecchio" testo dell'art. 238, primo comma,

subordinasse l'acquisizione dell'incidente al di fuori del processo

nel corso del quale era stato assunto al consenso delle parti si

fondava, senza alcun dubbio, su una ratio volta ad estendere alla

prova anticipata il regime delle prove assunte in dibattimento,

secondo il principio, già affermato da questa Corte (sentenze n. 559

del 1990 e n. 74 del 1991), in base al quale - "addivenendosi con

l'incidente probatorio "all'assunzione anticipata di mezzi di prova

destinati ad acquisire la forza probatoria propria delle prove

espletate in dibattimento" - l'"interpretazione letterale" del

disposto del quinto comma dell'art. 401 (ove si prescrive, in via

generale, che "le prove sono assunte nelle forme stabilite per il

dibattimento") "rende chiaro che le modalità di espletamento" della

prova "nell'incidente probatorio sono quelle stesse che valgono per

la fase dibattimentale", con estensione del contraddittorio anche al

profilo oggettivo di assunzione della prova.

La possibilità di assegnare all'incidente probatorio anche il

ruolo di veicolo per la formazione della prova in procedimenti

connessi o collegati, purché, ovviamente, venisse, pure qui,

assicurato nel suo espletamento un pieno contraddittorio, si

coordinava, quindi, al regime di utilizzazione della prova in altri

processi, comunque subordinata al consenso delle parti; il tutto

coerentemente a quanto disposto in relazione all'acquisizione di

prove assunte "nel dibattimento ovvero di verbali di cui è stata

data lettura nello stesso".

4. - La norma denunciata sembrerebbe, dunque, derogare a varie

disposizioni relative all'acquisizione delle prove assunte con

incidente probatorio. In primo luogo, all'art. 403 che, nel rispetto

del principio del contraddittorio, insito nell'osservanza (art. 401,

quinto comma) delle norme stabilite per il dibattimento (normale

punto di arrivo dell'incidente) prescrive che nel dibattimento le

prove assunte con l'incidente probatorio sono utilizzabili soltanto

nei confronti degli imputati i cui difensori abbiano partecipato alla

loro assunzione: un precetto contrassegnato dalla caratteristica

fisionomia della fase ove la prova viene assunta e la cui

riferibilità soggettiva può dilatarsi in corrispondenza dei singoli

momenti procedimentali che precedono la definitiva presa di contatto

del Pubblico ministero con il giudice, fino a coinvolgere persone cui

non risulta assegnata una specifica qualità nel procedimento in

corso ma che rivestono, o potrebbero rivestire, un ruolo processuale

definito in altro procedimento. In secondo luogo, con l'art. 401,

sesto comma, che (salvo per i casi di estensione dell'incidente

probatorio) fa divieto di ampliare la prova da assumere a fatti

riguardanti persone diverse da quelle i cui difensori partecipano

all'incidente probatorio e di verbalizzare dichiarazioni riguardanti

tali soggetti. Infine, al regime previsto dall'art. 402 che concerne

l'estensione dell'incidente probatorio, autorizzata solo dopo aver

provveduto alle necessarie notifiche alla persona sottoposta alle

indagini, alla persona offesa e ai difensori (art. 398, terzo comma)

così da consentire la loro partecipazione all'assunzione della

prova.

5. - Non sembra inopportuno rimarcare come il sistema delineato

dal "nuovo" art. 238 riveli una peculiare predisposizione a

disciplinare l'utilizzazione in altri processi delle prove che

consistono in dichiarazioni. Con specifico riferimento, indotto dai

limiti del thema decidendum, ai verbali di prova assunta con

incidente probatorio, la regolamentazione dettata dalla norma oggetto

di censura si coniuga, infatti (se si eccettui il regime delle prove

assunte con le modalità previste dall'art. 190-bis), con il

principio, pur esso risultante dalla disciplina dettata dal

legislatore del 1992, in base al quale le prove che vengano riversate

in un altro processo perdono - in un certo senso - la loro valenza

originaria, restando "fermo il diritto di ottenere ai sensi dell'art.

190 l'esame delle persone le cui dichiarazioni sono state acquisite a

norma dei commi 1 (2 e 4) del presente articolo". Rimane così

assicurato il contraddittorio sulla prova, la quale non resta

un'entità immota, acquisita come tale nel processo, divenendo,

invece, oggetto della dialettica dibattimentale in forza della

presenza della difesa tecnica dei nuovi soggetti interessati. Ciò

non soltanto per una ragione connaturata alla morfologia della

dichiarazione, ma anche (e soprattutto) perché, a norma del

combinato disposto degli artt. 511 e 511- bis del codice di procedura

penale (quest'ultimo aggiunto dall'art. 8 comma 1- bis della legge n.

356 del 1992), la lettura dei verbali delle dichiarazioni (che

costituisce il veicolo attraverso il quale la dichiarazione resa

nell'incidente probatorio diviene utilizzabile nell'altro processo)

"è disposta solo dopo l'esame della persona che le ha rese" (v. art.

511, secondo comma, appositamente richiamato dall'art. 511- bis).

Dal fatto che venga evocato l'art. 511, secondo comma, emerge,

ancora, che il nuovo regime dettato dall'art. 238 si presenta come

speciale rispetto a quello riguardante le dichiarazioni acquisite nel

processo nel quale la prova viene formata, così, da un lato, da

scongiurare un'inerte acquisizione di verbali di atti, e, dall'altro

lato, da assicurare l'osservanza pure per tali atti del principio di

oralità garantito, appunto, dall'art. 511, secondo comma, del codice

di procedura penale.

6. - Poiché le censure del rimettente risultano incentrate

sull'utilizzazione della perizia, non pare inopportuno sottolineare -

anche se un simile rilievo non immuta di molto i termini della

questione - come dal raffronto tra il regime predisposto

relativamente alla lettura degli atti in dibattimento e quello

concernente le prove assumibili con incidente probatorio pare debba

ricavarsi una qualche distinzione tra gli atti che consistono in

dichiarazioni e gli atti di natura diversa, tra i quali deve appunto

annoverarsi la perizia, soprattutto nei casi - come quello di specie

- in cui l'acquisizione anticipata della prova sia legittimata dalle

ragioni indicate nell'ultimo comma dell'art. 392 del codice di

procedura penale. Il fatto che l'art. 511, terzo comma, stabilisca

che la lettura della relazione peritale è disposta solo dopo l'esame

del perito non sembra, infatti, implicare alcuna assimilazione tra la

perizia e la dichiarazione, essendo la prima un mero parere tecnico

che, oltre tutto, nel caso in cui sia stata disposta a norma

dell'art. 392, ultimo comma, del codice di procedura penale, resta

enucleata nella relazione che, acquisita al fascicolo per il

dibattimento a norma dell'art. 431 del codice di procedura penale,

rimane, pur nel regime di oralità assicurato, oltre che dalle

disposizioni in tema di incidente probatorio, dall'art. 511, terzo

comma, il mezzo di prova concretamente riversato nell'istruzione

dibattimentale.

D'altra parte, a differenza della dichiarazione, la perizia resta

designata - soprattutto quando provenga da incidente probatorio -

dall'attivazione di un sub-procedimento che, per la necessità di

svolgere indagini o acquisizioni di dati o valutazioni che richiedono

specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche (art. 220,

primo comma), postula l'esplicazione massima del contraddittorio e

l'esigenza di assicurare, proprio in quella fase, tutte le garanzie

connesse all'esercizio della difesa tecnica (si pensi alla

possibilità di nomina, ad opera delle parti, di propri consulenti

tecnici, al regime della ricusazione, ecc.).

Ed in effetti, che il legislatore del 1992 - certo attento più al

regime delle dichiarazioni che non a quello degli altri mezzi di

prova relativamente ai quali è ammessa l'acquisizione anticipata -

abbia finito per contemplare per l'utilizzazione in altro processo

della perizia assunta con incidente probatorio una disciplina in

parte peculiare risulta proprio dal disposto del già richiamato art.

511- bis.

Con tale norma si è estesa alle dichiarazioni acquisite ex art.

238 del codice di procedura penale la disciplina delle dichiarazioni

acquisite nello stesso procedimento, espressamente evocandosi,

attraverso il rinvio all'art. 511, secondo comma, la prescrizione in

base alla quale la lettura di verbali di dichiarazioni (quindi, anche

di quelle provenienti da un incidente probatorio) è disposta solo

dopo l'esame della persona che le ha rese, a meno che l'esame non

abbia luogo. Una regola che, invece, risulterebbe del tutto

inadeguata in relazione alla perizia derivante da incidente

probatorio assunto ex art. 392, ultimo comma. Non a caso, quindi,

l'art. 511- bis, nella sua ultima parte, non reca, con riferimento

alla perizia, alcun richiamo all'art. 511, terzo comma, in base al

quale la lettura della relazione peritale è disposta solo dopo

l'esame del perito.

Dunque, la perizia assunta con incidente probatorio penetra in un

altro processo con il solo veicolo della lettura a norma della prima

parte dell'art. 511- bis. Il che sembra confermare come, con

riferimento a tale mezzo di prova, il legislatore non abbia

predisposto neppure quelle stesse garanzie di oralità che assistono

le dichiarazioni. Tuttavia ad una tale omissione resterebbe possibile

- ma solo in parte - porre riparo attraverso l'esercizio, anche

officioso (v. art. 224 del codice di procedura penale), del potere

del giudice di disporre una nuova perizia, ferma restando

l'utilizzazione del precedente mezzo di prova nonostante che al suo

espletamento la parte non abbia potuto partecipare.

7. - Così precisati gli elementi di sicura novità che hanno

coinvolto, in conseguenza del decreto-legge n. 306 del 1992,

convertito dalla legge n. 356 del 1992, non soltanto l'art. 238 del

codice di procedura penale, ma il sistema tutto dell'utilizzazione

delle prove assunte in altri procedimenti - una precisazione che vale

a disattendere, dunque, sotto ogni ulteriore aspetto, l'eccezione

dell'Avvocatura Generale dello Stato - resta ora da stabilire se la

lettura complessiva della norma denunciata proposta dal giudice a quo

sia da ritenere corretta anche alla luce dei presupposti richiesti

dalla legge perché la prova assunta attraverso la procedura di cui

all'art. 392 e seguenti del codice di procedura penale possa dirsi

(prima ancora che utilizzabile) validamente formata nonostante la

mancata partecipazione del difensore del soggetto interessato.

Il rimettente, muovendo dal rilievo - nel quale resta enucleato lo

stesso giudizio negativo circa la legittimità costituzionale della

norma denunciata - che, a séguito della novellazione dell'art. 238

del codice di procedura penale, la prova (nella specie la perizia)

assunta con incidente probatorio sia comunque utilizzabile nell'altro

processo, "anche nei confronti delle parti i cui difensori non

abbiano partecipato alla sua assunzione", incentra la sua verifica

interpretativa esclusivamente sulla utilizzazione "esterna" della

prova. Ma, così operando, sembra trascurare l'esigenza che una

esatta lettura dell'art. 238 "novellato" postula che vengano, prima

ancora, individuati i presupposti implicitamente richiesti dalla

legge perché l'utilizzazione possa comunque aver luogo. Di talché,

così come proposta, la questione appare la risultante di

un'interpretazione della norma censurata non attenta ad una

condizione indispensabile per procedere alla stessa verifica di

costituzionalità: quella, cioè, riguardante il momento in cui sorge

il dovere dell'ufficio di avvisare il difensore dell'assunzione

dell'incidente probatorio e del corrispondente diritto del difensore

stesso di essere avvisato dell'assunzione anticipata della prova. Una

condizione che, implicando un indissolubile collegamento (oltre che

una, almeno apparente, deroga) con tutte le norme di garanzia

predisposte dal legislatore in materia di incidente probatorio, deve

essere oggetto di una verifica dimostrativa, non potendo presupporsi

come un vero e proprio enunciato dogmatico.

Il regime derogatorio finisce, infatti, per coinvolgere non

soltanto l'art. 403, direttamente chiamato in causa dal rimettente,

ma pure gli artt. 393, primo comma, lettera b) (quale risultante a

séguito della sentenza n. 436 del 1990), 398, secondo comma, lettera

b), 401, primo e sesto comma, e 402 del codice di procedura penale,

disposizioni tutte che disciplinano il contraddittorio nella fase

immediatamente successiva alla richiesta di assunzione della prova.

8. - Ogni ulteriore accertamento interpretativo - pur necessario

considerato il petitum avuto di mira dal rimettente - deve allora

essere preceduto da una diversa operazione ermeneutica avente ad

oggetto, prima che i riverberi della prova assunta con incidente

probatorio in altri processi, i presupposti dai quali desumere se -

nel sistema previsto dall'art. 392 e seguenti del codice di procedura

penale - la prova formata anticipatamente possa dirsi validamente

assunta e, quindi, legittimamente utilizzabile nello stesso processo

nonostante che il difensore della persona interessata non abbia

partecipato alla sua formazione; non foss'altro perché condizione

implicitamente ricavabile dalla norma oggetto di censura è che la

procedura delineata dalle disposizioni ora ricordate sia stata

osservata, così da consentire (almeno) una qualche utilizzazione in

quel processo dell'incidente espletato.

9. - Questa Corte, chiamata a pronunciarsi sulla conformità agli

artt. 3 e 112 della Costituzione dell'art. 403 del codice di

procedura penale, sottoposto al vaglio di legittimità nella parte in

cui non prevede l'utilizzabilità, nei confronti di imputati i cui

difensori non hanno partecipato all'incidente probatorio, della

perizia disposta a norma dell'art. 392, primo comma, lettera f),

dello stesso codice, ove il giudice per le indagini preliminari abbia

denegato, per sopravvenuta modifica dello stato dei luoghi, la

richiesta di estensione dell'incidente probatorio a tali soggetti,

ha, con la sentenza interpretativa di rigetto n. 181 del 1994,

dichiarato non fondata la questione, indicando all'interprete i

criteri da adottare ai fini di una corretta applicazione sia

dell'art. 403 sia di tutte le altre norme legate alla prima e tra di

loro da un rapporto di vicendevole interdipendenza - dettate a

garanzia dei soggetti nei confronti dei quali la prova così assunta

è utilizzabile.

Nella suddetta sentenza la Corte ha precisato come "la regola

dell'inutilizzabilità soggettiva" rappresenti una conseguenza della

"violazione del principio del contraddittorio, in funzione del quale,

come si esprime la relazione al progetto preliminare (p. 99),

l'istituto dell'incidente probatorio è stato costruito". Almeno

nell'ambito di uno stesso procedimento, dunque, l'art. 403 del codice

di procedura penale in tanto è in grado di impedire l'utilizzazione

della prova nei confronti di imputati i cui difensori non abbiano

partecipato all'incidente probatorio in quanto il principio del

contraddittorio di cui la norma costituisce diretta applicazione

venga effettivamente vulnerato. Il che si verifica solo nel caso in

cui i soggetti nei confronti dei quali la prova è destinata ad

essere utilizzata abbiano già assunto la qualità di indagati e non

anche quando l'utilizzazione riguardi soggetti "che solo

successivamente all'assunzione della prova" ovvero proprio sulla base

di essa "sono stati raggiunti da indizi di colpevolezza, atteso che

nei loro confronti nessun contraddittorio poteva essere assicurato".

Il tutto seguendo le linee interpretative già tracciate da questa

Corte, attenta a rimarcare come "nel processo penale prima che esista

una notizia di reato e che essa si soggettivizzi nei confronti di una

determinata persona, non può esistere un problema di diritto di

difesa", in quanto "all'indagato ancora ignoto non è assicurato

alcun tipo di difesa tecnica": un principio di cui la Corte ha fatto

reiteratamente applicazione relativamente all'assetto normativo non

più vigente, e che "non può che essere ribadito nel nuovo sistema

processuale" (così, ancora, la sentenza n. 181 del 1994).

10. - Gli approdi cui è pervenuta la detta decisione aprono

prospettive di indubbia valenza interpretativa con riferimento anche

alla questione ora sottoposta all'esame della Corte.

Alla tematica affrontata dalla sentenza n. 181 del 1994 si

sovrappone, peraltro, nella fattispecie ora all'esame, un dato di

rilevante significato, costituito dal provenire la prova assunta con

incidente probatorio senza la presenza del difensore da un altro

processo, relativo ad un diverso reato e a diverse persone (e, per di

più, celebratosi davanti ad una diversa autorità giudiziaria).

Il passaggio all'applicazione del decisum proveniente dalla

sentenza n. 181 del 1994 non può essere, dunque, così lineare, come

pure un'identica ratio decidendi sembrerebbe imporre.

È di ostacolo, infatti, ad un'immediata soluzione nei medesimi

termini la circostanza che la questione risulti incentrata sull'art.

238, primo comma, del codice di procedura penale, e solo di riflesso

sull'art. 403 dello stesso codice. Viene così in considerazione,

oltre che il diverso quesito concernente l'utilizzazione dei "verbali

di prova di altri processi", anche la problematica relativa alla

parcellizzazione dei procedimenti. Il tutto in un regime nel quale,

mentre, per un verso, la connessione (i cui casi sono stati

consistentemente ridimensionati rispetto all'abrogato codice di rito,

con esclusione, fra l'altro, proprio dell'ipotesi di connessione c.d.

probatoria prevista dall'art. 45, numero 4, del codice di procedura

penale del 1930) ha assunto il ruolo di criterio autonomo di

attribuzione della competenza, per un altro verso, la riunione (fra

le cui ipotesi è compresa proprio la situazione corrispondente alla

soppressa "connessione probatoria") opera soltanto una volta che sia

stata esercitata l'azione penale (articoli 18 del codice di procedura

penale e 2 delle norme di attuazione, approvate, con il decreto

legislativo 28 luglio 1989, n. 271).

A tali considerazioni non può, però, farsi a meno di aggiungere

che l'incidente probatorio, quale istituto tipico della fase delle

indagini preliminari, resta contrassegnato dalla possibilità di

utilizzazione congiunta della prova in processi diversi. A

circoscrivere i rischi - inevitabilmente derivanti dai limiti imposti

per il processo cumulativo - di dispersione delle prove

anticipatamente assunte, il legislatore, consapevole che la prova nel

corso delle indagini è suscettibile di dilatazioni quanto alla sua

dimensione soggettiva, ha appunto previsto la possibilità di

estensione dell'incidente, un istituto riferibile anche ad ipotesi in

cui la prova debba essere utilizzata non nello stesso ma in altro

procedimento.

Tutto ciò, ovviamente - almeno nell'originaria tessitura del

codice del 1988 - alla condizione che all'esigenza "di compiuta

formazione della prova" facesse da indispensabile contrappunto "la

salvaguardia, al tempo stesso, dei diritti delle persone interessate"

(v. relazione al progetto preliminare, p. 220). Ove ciò non si fosse

verificato, sul piano dei riverberi della prova in altri

procedimenti, l'art. 238 del codice di procedura penale, nel testo

antecedente alla "novella" del 1992, subordinava l'acquisizione della

prova assunta nell'incidente probatorio al consenso delle parti; in

tal modo sicuramente comprendendo, non soltanto l'ipotesi in cui i

difensori non avessero partecipato all'assunzione dell'incidente

probatorio perché non avvertiti dell'atto da compiere, ma pure il

caso - oggetto della sentenza n. 181 del 1994 - che non risultasse

ancora individuata la persona nei confronti della quale la prova

avrebbe potuto o dovuto essere utilizzata: un'evenienza, certo, più

frequente quando vengano in considerazione processi caratterizzati

anche da diversità di imputati, di reati o di autorità giudiziarie

procedenti.

L'art. 238 rappresentava, pertanto, la risultante di una profonda

revisione rispetto alla disciplina dell'utilizzazione delle prove

acquisite in altri processi delineata dal codice di procedura penale

del 1930, introdotta allo scopo di non squilibrare un sistema

congegnato in modo da realizzare lo scopo di garantire l'oralità e

l'immediatezza del dibattimento e che sarebbe risultato eluso da

un'automatica acquisizione di verbali di prove assunte in altri

procedimenti.

Il novum derivante dall'art. 3 del decreto-legge n. 306 del 1992,

convertito dalla legge n. 356 del 1992 sta, quindi, nell'esigenza di

valorizzare la prova scritta, consentendo l'acquisizione di prove

assunte in altri procedimenti a prescindere dal consenso delle parti;

una innovazione senza dubbio significativa in quanto parzialmente

derogatoria proprio di quel principio di oralità (e di conseguente

immediatezza) proclamato dall'art. 2, numero 2, della legge-delega 16

febbraio 1987, n. 81.

11. - Ricondotte le "novellazioni" che hanno attinto l'art. 238,

primo comma, del codice di procedura penale a ricomprendere anche la

soppressione del consenso delle parti quale condizione per

l'acquisizione della prova assunta con incidente probatorio in altro

processo, la norma denunciata deve, allora, attestarsi su di

un'interpretazione che - non diversamente da quanto ritenuto dalla

più volte ricordata sentenza n. 181 del 1994 - la ancori

all'osservanza "della salvaguardia del contraddittorio, espressione

del più generale diritto di difesa". Con la conseguenza che l'art.

238, primo comma, in tanto potrà ricevere applicazione, pure di

fronte ad una prova assunta con incidente probatorio senza la

presenza del difensore, in quanto i soggetti nei confronti dei quali

la prova dovrà essere utilizzata non avessero o non potessero ancora

assumere la qualità di persone sottoposte alle indagini, per non

essere "stati raggiunti da indizi di colpevolezza, atteso che, per

definizione, nessun contraddittorio poteva essere nei loro confronti

assicurato".

L'ambito di operatività dell'art. 238, primo comma, del codice di

procedura penale, nel punto denunciato dal giudice a quo viene così

a saldarsi con i limiti (solo apparenti) di applicabilità dell'art.

403 del codice di procedura penale, consentendo, di conseguenza, una

lettura della norma denunciata in un'ottica interpretativa coerente

alla costante giurisprudenza di questa Corte attenta a rimarcare come

"un problema di diritto di difesa" può porsi soltanto in presenza

della soggettivizzazione di una notitia criminis nei confronti di una

persona già individuata.

Interpretata in questi termini la norma denunciata non lede alcuno

dei parametri invocati: non l'art. 3 della Costituzione, non potendo

certo affermarsi l'irragionevolezza di una diversità di trattamento

fra colui che abbia assunto la qualità di persona sottoposta alle

indagini e colui che, invece, non sia stato ancora come tale

identificato; non l'art. 24 della Costituzione stessa, potendo il

diritto di difesa riferirsi soltanto ad un soggetto nei cui confronti

sussistono elementi di colpevolezza e non anche nei confronti di chi

non sia stato raggiunto da indizi di responsabilità.

12. - Tutto ciò non può esimere questa Corte dalla necessità di

rimarcare come la qualità di persona sottoposta alle indagini non

deve discendere dalle valutazioni soggettive dell'organo inquirente,

dipendendo essa da dati oggettivi spesso agevolmente riscontrabili

sulla base degli atti, a prescindere dalla separazione dei

procedimenti: una vicenda che "discende, nella gran parte dei casi,

da scelte o valutazioni contingenti di natura strettamente

processuale" (v. sentenza n. 254 del 1992), ma la cui appartenenza,

di norma, alla fase successiva all'esercizio dell'azione penale, vale

a rendere esigui i rischi (ai quali è sempre comunque possibile

porre riparo) prospettati dal rimettente. D'altro canto, qualsiasi

comportamento omissivo addebitabile al pubblico ministero quanto al

momento della individuazione della qualità di indagato potrà dar

luogo a conseguenze di ordine processuale, ivi inclusa, appunto, la

possibilità di sindacare la concreta utilizzabilità della prova

assunta senza la presenza del difensore; il tutto in una linea

diretta anche a valorizzare l'interesse dell'imputato a disporre

della prova che si riveli per lui favorevole pure se assunta in

violazione del combinato disposto degli artt. 238, primo comma, e 403

del codice di procedura penale.

13. - Dalla casualità che deve, di norma, contrassegnare

l'impossibilità di partecipazione del difensore all'assunzione della

prova per non essere il suo assistito ancora individuato come persona

sottoposta alle indagini deriva che le conseguenze che ne discendono

non devono esorbitare dall'ambito della utilizzazione della prova

stessa in un altro processo. Essa non può, certo, precludere, "in un

sistema processuale imperniato su un ampio riconoscimento del diritto

alla prova e nel quale l'acquisizione del materiale probatorio è

rimessa in primo luogo all'iniziativa delle parti" (art. 190 del

codice di procedura penale; sentenza n. 241 del 1992) il diritto

della parte di richiedere e di conseguire la rinnovazione della

prova, una rinnovazione - diversamente da quanto affermato dal

giudice a quo - riferibile, proprio per le considerazioni che hanno

condotto a delinearne una qualche divergenza di trattamento rispetto

alle dichiarazioni, anche alla perizia. A ciò va aggiunto il potere

del giudice di disporre, laddove la prova sia (come nel caso di specie) assumibile d'ufficio, la rinnovazione nel dibattimento, pur in

assenza di richiesta di parte, fino a prospettare l'utilizzazione

anche a tali scopi, del precetto dell'art. 507 del codice di

procedura penale. Senza contare la possibilità di valutare,

nell'esercizio del libero convincimento, la valenza di una prova

assunta con incidente probatorio anche in funzione della mancata

partecipazione del difensore dell'imputato alla sua formazione.