Sentenza n. 249/1996

ha pronunciato la seguente Sentenza nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 31-bis, comma 3,

della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di

lavori pubblici), introdotto dall'art. 9 del decreto-legge 3 aprile

1995, n. 101 (Norme urgenti in materia di lavori pubblici),

convertito nella legge 2 giugno 1995, n. 216; dell'art. 1, comma 2,

della legge 2 giugno 1995, n. 216 (Conversione in legge, con

modificazioni, del decreto-legge 3 aprile 1995, n. 101, recante norme

urgenti in materia di lavori pubblici); dell'art. 1, comma 2, della

legge 29 marzo 1995, n. 95 (Conversione in legge, con modificazioni,

del decreto-legge 31 gennaio 1995, n. 26, recante disposizioni

urgenti per la ripresa delle attività imprenditoriali), promossi con

ordinanze emesse il 2 agosto 1995 dal tribunale amministrativo

regionale della Lombardia, il 29 giugno 1995 dal tribunale

amministrativo regionale della Puglia, II sezione di Lecce, il 16 e

il 30 novembre 1995 dal tribunale amministrativo regionale

dell'Emilia-Romagna, rispettivamente iscritte ai nn. 779 del registro

ordinanze 1995, 255 e 358 del registro ordinanze 1996 e pubblicate

nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 48, prima serie

speciale, dell'anno 1995, 13, prima serie speciale, e 17, prima serie

speciale, dell'anno 1996;

Visti gli atti di costituzione della Ambro Elettrica S.p.a. ed

altre, e dell'azienda ospedaliera Istituto ortopedico "Gaetano Pini",

nonché gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

Udito nell'udienza pubblica del 28 maggio 1996 il giudice relatore

Enzo Cheli;

Uditi gli avvocati Aldo Bozzi per la Ambro Elettrica S.p.a.,

Giangaleazzo Bettoni per l'azienda ospedaliera Istituto ortopedico

"Gaetano Pini" e l'avvocato dello Stato Pier Giorgio Ferri per il

Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. - Nel corso di tre giudizi per l'annullamento, previa

sospensione, di altrettanti verbali di aggiudicazione di appalti da

parte dell'azienda ospedaliera "Gaetano Pini" di Milano, il tribunale

amministrativo regionale della Lombardia ha sollevato questioni di

legittimità costituzionale:

1) dell'art. 9, comma 3, della legge 2 giugno 1995, n. 216

(recte, dell'art. 31-bis, comma 3, della legge 11 febbraio 1994, n.

109, aggiunto dall'art. 9 del decreto-legge 3 aprile 1995, n. 101,

convertito nella legge n. 216 del 1995), in riferimento agli artt. 24

e 113 della Costituzione;

2) dell'art. 1, comma 2, della stessa legge n. 216 del 1995, che

fa salvi gli effetti prodotti in base all'art. 5 del decreto-legge 31

gennaio 1995, n. 26, soppresso dalla relativa legge di conversione 29

marzo 1995, n. 95, in riferimento all'art. 77, ultimo comma, della

Costituzione;

3) "in via meramente subordinata" rispetto alla seconda

questione, dell'art. 1, comma 2, della legge n. 95 del 1995, nella

parte in cui, dopo aver disposto la soppressione dell'art. 5 del

decreto-legge n. 26 del 1995, non prescrive l'obbligo di una verifica

istruttoria delle offerte da ritenersi economicamente incongrue, in

riferimento all'art. 97 della Costituzione (r.o. n. 779 del 1995).

La prima delle tre norme impugnate stabilisce che, nei giudizi

amministrativi aventi ad oggetto controversie in materia di lavori

pubblici in relazione ai quali sia stata presentata domanda di

provvedimento d'urgenza, i controinteressati e l'amministrazione

resistente possono chiedere che la questione venga decisa nel merito.

L'udienza fissata a tal fine deve avere luogo entro novanta giorni o,

nel caso in cui l'istanza sia proposta all'udienza già fissata per

la discussione del provvedimento d'urgenza, entro sessanta giorni.

Il tribunale rimettente espone che in tutti e tre i giudizi

l'amministrazione resistente si è costituita, chiedendo la reiezione

delle domande dei ricorrenti ed avanzando istanze di immediata

fissazione dell'udienza di merito ai sensi della norma impugnata. Il

giudice ha accolto temporaneamente le istanze di sospensione dei

provvedimenti impugnati, con espressa riserva di riesame dopo la

definizione delle questioni di costituzionalità. Il tribunale

amministrativo regionale della Lombardia interpreta la norma nel

senso che la presentazione dell'istanza di trattazione della causa

nel merito preclude al giudice la possibilità di sospendere gli

effetti del provvedimento impugnato, restando ogni ulteriore

esercizio della funzione giurisdizionale assorbito nella sollecita

trattazione nel merito. Ciò, ad avviso del giudice, sarebbe coerente

con l'intenzione del legislatore di impedire pronunce cautelari

capaci di ritardare indefinitamente la realizzazione dell'opera

pubblica, ma comporterebbe dubbi sulla legittimità costituzionale

della norma. Infatti, anche nel pieno rispetto dei tempi stabiliti

dalla legge, al termine stabilito si aggiungerebbe comunque il tempo

necessario per il deposito della sentenza. Potrebbe dunque

verificarsi l'eventualità della realizzazione dell'opera prima della

conclusione del processo, soprattutto per gli appalti di modesta

entità, come quelli oggetto dei giudizi in corso davanti al

tribunale amministrativo regionale rimettente. Di conseguenza l'art.

31-bis in parola, determinando tempi processuali non facilmente

gestibili e comunque superiori a quelli ipotizzati dal legislatore,

sarebbe in contrasto con gli artt. 24 e 113 della Costituzione,

rendendo la tutela "meramente nominale e fittizia", senza che

l'eventuale azione di risarcimento davanti al giudice ordinario sia

sufficiente ad apprestare un'adeguata garanzia. La seconda questione

riguarda la norma che fa salvi gli effetti prodotti in base all'art.

5 del decreto-legge n. 26 del 1995 - soppresso dalla relativa legge

di conversione n. 95 del 1995 -, che conteneva tra l'altro, al comma

8, una disciplina delle offerte anomale negli appalti di lavori

pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, consentendo

alle amministrazioni di prevedere nei bandi e negli avvisi di gara

l'esclusione automatica delle offerte che presentassero una

percentuale di ribasso superiore ad un limite stabilito. La norma

impugnata è contenuta nella legge di conversione del successivo

decreto-legge n. 101 del 1995, che, tra l'altro, disciplina

diversamente, anche in via transitoria, le offerte anormalmente

basse. Il giudice a quo, premesso che motivo dei ricorsi, nei

giudizi a quibus, è la mancata applicazione, da parte

dell'amministrazione in sede di aggiudicazione, della disciplina

delle offerte anomale, dubita della legittimità costituzionale

dell'art. 1, comma 2, della legge n. 216 del 1995, in riferimento

all'art. 77, ultimo comma, della Costituzione, avendo esso fatto

salvi gli effetti prodotti da una norma contenuta in un precedente

decreto-legge, dopo che questa aveva perduto efficacia fin

dall'origine e dopo che era mancata ogni diversa disciplina

transitoria da parte del legislatore in sede di conversione. "In via

meramente subordinata" rispetto all'anzidetta questione, il giudice a

quo dubita, infine, della legittimità dell'art. 1, comma 2, della

legge n. 95 del 1995 (norma che fa salvi gli effetti dei precedenti

decreti-legge) nella parte in cui, essendo stata disposta la

soppressione dell'art. 5 del decreto-legge n. 26 del 1995, non

prescrive l'obbligo di una verifica istruttoria delle offerte da

ritenersi economicamente incongrue, in riferimento all'art. 97 della

Costituzione. Alle procedure in itinere al momento della conversione

del decreto-legge n. 26 del 1995 (e della soppressione del suddetto

art. 5, comma 8) - rileva il giudice - non è applicabile la

disciplina delle offerte anormalmente basse ivi contenuta, né quella

posta dal successivo decreto-legge n. 101 del 1995: sarebbe, dunque,

violato il principio del buon andamento di cui all'art. 97 della

Costituzione, mancando ogni possibilità di riscontro della serietà

e dell'affidabilità delle offerte più basse presentate.

1.1. - Si sono costituite le parti ricorrenti dei giudizi in corso

davanti al tribunale amministrativo, chiedendo la dichiarazione di

incostituzionalità dell'art. 9, comma 3, del decreto-legge n. 101

del 1995 (recte, dell'art. 31-bis della legge n. 109 del 1994) e di

inammissibilità e/o infondatezza delle altre due questioni. Con

riferimento alla prima questione, si osserva che la norma impugnata

non dispone nulla per conservare lo status quo e rendere effettiva la

tutela offerta dalla successiva pronuncia di merito; essa si

limiterebbe a precludere l'esame dell'istanza cautelare a fronte

della previsione di un termine meramente acceleratorio, privo di

sanzione nelle prevedibili ipotesi di inosservanza. La seconda

questione sarebbe irrilevante per il giudizio a quo perché il

rispetto della disciplina dell'esclusione automatica delle offerte

anormalmente basse si imponeva all'amministrazione non già in forza

della norma impugnata, bensì in forza, per un verso, dell'art. 1,

comma 6, del decreto-legge n. 101 del 1995 (che ha posto la regola

tempus regit actum), per un altro verso, della nuova disciplina delle

offerte anormalmente basse contenuta nell'art. 7, comma 1, lettera

b), dello stesso decreto-legge. La questione sarebbe comunque

infondata, sia perché una disciplina delle offerte anomale vi è

sempre stata, sia perché l'art. 77 della Costituzione non impone al

legislatore di regolare i rapporti giuridici sorti in base ai

decreti-legge non convertiti contestualmente al rifiuto di

conversione, essendo sempre possibile - quando non vietata da altre

disposizioni costituzionali - la disciplina retroattiva dei rapporti

giuridici sorti in base a decreti non convertiti. Non essendovi

state interruzioni nella disciplina, sarebbe inammissibile e comunque

infondata anche la terza questione. Nell'imminenza dell'udienza, le

imprese ricorrenti hanno presentato una memoria, nella quale

insistono sulle conclusioni già proposte nell'atto di costituzione.

1.2. - Si è costituita anche l'amministrazione resistente nei

giudizi a quibus, per chiedere alla Corte di dichiarare, in via

preliminare, inammissibili le questioni di legittimità

costituzionale e, nel merito, la infondatezza delle questioni

medesime. La prima questione sarebbe irrilevante per i giudizi a

quibus, in quanto si fonderebbe su un'interpretazione errata della

norma: questa non escluderebbe la tutela cautelare, ma prevederebbe

una riduzione dei tempi per la decisione nel merito. La questione

sarebbe comunque infondata, essendo la norma coerente con il diritto

comunitario, che richiede la rapidità della tutela giurisdizionale

in materia (direttiva 89/665/CEE). La seconda e la terza questione

sarebbero irrilevanti, attinendo alla definizione del processo di

merito e non di quello cautelare. Esse sarebbero altresì infondate.

1.3. - È intervenuto nel giudizio davanti alla Corte il Presidente

del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura

dello Stato, per chiedere che le questioni siano dichiarate non

fondate. Per quanto riguarda la questione relativa all'art. 31-bis

della legge n. 109 del 1994, si rileva che appare preferibile

l'interpretazione secondo la quale la proposizione dell'istanza di

trattazione della causa nel merito non elimina la potestas iudicandi

sulla domanda cautelare. Da un lato, infatti, seguendo

l'interpretazione del tribunale amministrativo, in tale istanza

dovrebbe ravvisarsi una causa di inammissibilità sopravvenuta o di

improcedibilità della domanda cautelare: tale, cioè, da produrre

effetti che di regola il diritto processuale riserva ai soli casi

espressamente previsti da una norma. Dall'altro lato, la diversa

lettura proposta sarebbe compatibile con la ratio della norma: la

quale mira ad attenuare l'esigenza dell'anticipazione cautelare degli

effetti della sentenza e ad evitare una prolungata situazione di

stallo derivante dalla sospensione del provvedimento, attraverso la

concentrazione della fase cautelare e della fase di merito. Deve

peraltro ritenersi, prosegue l'Avvocatura, che - una volta che la

legge assegna un termine certo e sufficientemente breve per la

conclusione del giudizio di merito - la sospensione del provvedimento

dovrà essere accordata solo nei casi in cui il danno grave e

irreparabile possa verificarsi prima dell'udienza di merito fissata

nei termini stabiliti. Premessa la difficoltà di individuare un

collegamento tra le altre due questioni che possa spiegare la

subordinazione prospettata dal giudice rimettente, la difesa dello

Stato si sofferma su quella relativa all'art. 1, comma 2, della legge

n. 216 del 1995 che, a giudizio dell'Avvocatura, è infondata. Si

rileva al riguardo che, in una vicenda normativa così peculiare come

quella in esame, ben poteva il legislatore, nell'esercizio della sua

discrezionalità, intervenire con legge per regolare gli effetti

prodottisi in base ad una norma soppressa in sede di conversione del

relativo decreto-legge.

2. - Nel corso di un giudizio per l'annullamento, previa

sospensione, del verbale dell'amministrazione provinciale di Brindisi

di aggiudicazione di un appalto, il tribunale amministrativo

regionale della Puglia, II sezione di Lecce, ha sollevato questione

di legittimità costituzionale dell'art. 31-bis, comma 3, della legge

n. 109 del 1994, in riferimento agli artt. 3, 97, 24 e 113 della

Costituzione (r.o. n. 255 del 1996). Il tribunale rimettente

premette che nel giudizio a quo l'impresa controinteressata ha

chiesto, ai sensi dell'art. 31-bis, comma 3, che l'istanza cautelare

fosse trattata unitamente al merito, nonché che il Presidente della

sezione ha ritenuto di sottoporre la richiesta al collegio il quale,

all'esito della camera di consiglio fissata per la trattazione

dell'istanza cautelare, ha sollevato la questione di

costituzionalità in oggetto. Anche il tribunale amministrativo

regionale della Puglia, come il tribunale amministrativo regionale

della Lombardia, ritiene che la norma impugnata attribuisca

all'amministrazione resistente ed ai controinteressati un potere

inibitorio in ordine alla trattazione dell'istanza cautelare (la

quale potrebbe essere conosciuta, forse, solo unitamente al merito).

Il giudice a quo, pur apprezzando l'obiettivo di conciliare le

esigenze di tutela del ricorrente e di celerità nella realizzazione

dei lavori pubblici e nella definizione delle controversie, ritiene

incostituzionale l'esclusione della tutela cautelare: soprattutto ove

si consideri che, nell'arco di tempo necessario per la trattazione

della causa in udienza, la concreta utilità a cui tende il

ricorrente potrebbe risultare pregiudicata. Ciò potrebbe avvenire in

particolare quando - come nel caso all'esame del rimettente - la

controversia riguardi l'aggiudicazione dell'appalto per un'opera da

realizzare in tempi brevi, inferiori a quelli occorrenti per la

definizione del giudizio nel merito. Il giudice rimettente è

consapevole che la Corte costituzionale ha ripetutamente affermato,

specificamente in materia tributaria, che la tutela cautelare non

costituisce una componente essenziale della tutela giurisdizionale e,

pertanto, non è imposta dagli artt. 24 e 113 della Costituzione con

carattere di generalità. Rileva, peraltro, che in altre occasioni,

che ritiene più rilevanti per il caso in esame, la Corte si è

pronunciata nel senso della necessaria attribuzione, all'organo

titolare del potere di annullamento dell'atto impugnato, del potere

di sospenderne l'efficacia, nonché nel senso dell'illegittimità

dell'irragionevole esclusione della tutela cautelare con riguardo a

determinate categorie di atti amministrativi o al tipo di vizio

denunciato. La norma sarebbe, dunque, in contrasto con l'art. 3

della Costituzione, in quanto l'indicata esigenza di accelerazione

non sarebbe sufficiente a giustificare una ridotta tutela

giurisdizionale, tenuto conto che il connotato dell'urgenza

caratterizza, anche al di fuori della materia dei lavori pubblici,

una vasta gamma di provvedimenti amministrativi. In secondo luogo,

la norma violerebbe gli artt. 24 e 113 della Costituzione, in quanto

l'impossibilità di accedere a provvedimenti cautelari può

comportare la definitiva perdita del bene a cui il ricorrente aspira,

senza che sia ipotizzabile una reintegrazione della sua posizione

giuridica attraverso il risarcimento del danno subito. A quest'ultimo

riguardo, il giudice a quo ricorda che l'ordinamento prevede il

risarcimento del danno, in materia di appalti pubblici di lavori o di

forniture, solo in relazione a lesioni causate da atti compiuti in

violazione del diritto comunitario o delle relative norme di

recepimento (art. 13 della legge 19 febbraio 1992, n. 142), mentre

l'analoga previsione, contenuta originariamente nell'art. 32 della

legge n. 109 del 1994 (e relativa alle lesioni derivanti da atti

compiuti in violazione della stessa legge e del relativo

regolamento), è stata eliminata ad opera dell'art. 9-bis del

decreto-legge n. 101 del 1995.

Infine, la norma sarebbe in contrasto con l'art. 97 della

Costituzione, sotto il profilo del buon andamento

dell'amministrazione, in quanto la scelta di privilegiare comunque la

più celere realizzazione dei lavori pubblici, con esclusione della

tutela cautelare, fa venir meno un controllo che potrebbe evitare

alle amministrazioni di incorrere in illegittimità immediatamente

rilevabili e nelle loro conseguenze economiche negative.

2.1. - Nel giudizio davanti alla Corte ha spiegato intervento il

Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso

dall'Avvocatura dello Stato, per chiedere che la questione sia

dichiarata non fondata. L'Avvocatura osserva innanzitutto che, anche

accogliendo l'interpretazione della norma data dal giudice a quo, il

principio dell'effettività della tutela giurisdizionale sarebbe

comunque rispettato, in quanto la norma non esclude una trattazione

della misura cautelare unitamente al merito in tempi accelerati. In

secondo luogo, l'interpretazione data dal tribunale amministrativo

non sarebbe condivisibile: la disposizione impugnata, infatti, non

escluderebbe in alcun modo che, prima dell'udienza fissata per il

merito in seguito all'istanza dei controinteressati o

dell'amministrazione, venga adottato il provvedimento cautelare.

3. - Nel corso di un giudizio per l'annullamento, previa

sospensione, del provvedimento, nonché degli atti connessi, con cui

è stata annullata da parte dell'Azienda municipalizzata gas acqua di

Ravenna l'aggiudicazione provvisoria di un appalto a favore

dell'impresa Mortellaro, con conseguente aggiudicazione ad altra

impresa, il tribunale amministrativo regionale dell'Emilia-Romagna,

sede di Bologna, nella fase del reclamo avverso il decreto

presidenziale che aveva dichiarato improcedibile la domanda cautelare

- essendo stata presentata dalla parte controinteressata, ai sensi

della norma in questione, istanza di decisione nel merito senza

anticipato esame della misura cautelare - ha sollevato questione di

legittimità costituzionale dell'art. 31-bis, comma 3, della legge

n. 109 del 1994, in riferimento agli artt. 3, 97, 24 e 113 della

Costituzione (r.o. n. 358 del 1996). Il tribunale amministrativo,

premesso di fare propria la tesi, secondo la quale l'art. 31-bis deve

essere interpretato nel senso di consentire la facoltà di

"permutare" la trattazione cautelare con la trattazione del merito a

breve, aggiunge che la finalità della norma sarebbe quella di

determinare non solo l'accelerazione delle controversie in materia di

lavori pubblici, ma anche l'ultimazione dei lavori senza intralci ed

interruzioni che non derivino dal sicuro riconoscimento

dell'illegittimità dell'operato dell'amministrazione. D'altra parte

- prosegue l'ordinanza di rimessione, richiamando quella del

tribunale amministrativo regionale della Lombardia, di cui si è

riferito - la soluzione prescelta può tradursi in una definitiva ed

irreversibile lesione degli interessi del ricorrente, consentendo la

realizzazione dell'opera nel corso del processo. E se è vero che la

tutela cautelare non è di per sé costituzionalizzata, essa deve

però ritenersi coessenziale alla giurisdizione amministrativa di

annullamento, per la quale non vale il meccanismo, proprio di altre

giurisdizioni, della sicura reintegrazione successiva del diritto

violato. Né un'adeguata garanzia potrebbe essere prestata dalla

possibilità di ottenere il risarcimento del danno: sia perché tale

risarcimento è sempre qualcosa di diverso e secondario rispetto al

vantaggio auspicato, sia perché - considerando che il risarcimento

del danno in materia di appalti di lavori pubblici è previsto per le

sole violazioni del diritto comunitario e delle norme interne di

recepimento - esso potrebbe anche essere negato per gli appalti di

importo inferiore alla soglia comunitaria. Da questo punto di vista,

la norma impugnata sarebbe anche in contrasto con l'art. 3 della

Costituzione, applicandosi ugualmente agli appalti di importo

superiore e inferiore a tale soglia, ma con effetti più gravi nel

secondo caso. Infine, la norma impugnata sarebbe in contrasto con

l'art. 97 della Costituzione, obbligando l'amministrazione a

soggiacere all'iniziativa del controinteressato, anche quando motivi

di opportunità indurrebbero a preferire il vaglio del giudice

amministrativo piuttosto che prendere comunque un rischio, o

dell'esecuzione di un atto sub judice o dell'intervento in autotutela

sull'atto stesso.

3.1. - Nel giudizio davanti alla Corte ha spiegato intervento il

Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso

dall'Avvocatura dello Stato. La difesa statale, rilevato che la

questione è analoga a quella già sollevata dal tribunale

amministrativo regionale della Lombardia, conferma integralmente le

deduzioni e le conclusioni contenute nell'atto di intervento nel

relativo giudizio. Considerato in diritto

1. - Tutte le ordinanze di rimessione sollevano questione di

legittimità costituzionale dell'art. 31-bis, comma 3, della legge 11

febbraio 1994, n. 109, aggiunto dall'art. 9 del decreto-legge 3

aprile 1995, n. 101, convertito con la legge 2 giugno 1995, n. 216: i

giudizi vanno pertanto riuniti per essere decisi con un'unica

sentenza. Soltanto l'ordinanza n. 779 del 1995 del tribunale

amministrativo regionale della Lombardia solleva, anche, questione di

legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 2, della legge n. 216

del 1995, nonché, "in via meramente subordinata" rispetto a tale

questione, dell'art. 1, comma 2, della legge 29 marzo 1995, n. 95, di

conversione, con modificazioni, del decreto-legge 31 gennaio 1995, n.

26.

2. - L'art. 31-bis, comma 3, della legge n. 109 del 1994 prevede

che, nei giudizi amministrativi in materia di lavori pubblici nei

quali sia stata chiesta la sospensione del provvedimento impugnato, i

controinteressati e l'amministrazione resistente possono chiedere che

la questione venga decisa nel merito. L'udienza fissata a tal fine

deve aver luogo entro novanta giorni o, nel caso in cui l'istanza sia

proposta all'udienza già fissata per la discussione del

provvedimento d'urgenza, entro sessanta giorni. Tutte le ordinanze

di rimessione muovono dal presupposto che, ai sensi della norma

impugnata, la presentazione dell'istanza di decisione della questione

nel merito precluda l'esame dell'istanza cautelare, privando il

giudice amministrativo del potere di sospendere l'efficacia del

provvedimento impugnato, e su tale premessa interpretativa fondano

tre diverse censure di costituzionalità. In primo luogo, l'art.

31-bis, comma 3, sarebbe in contrasto con gli artt. 24 e 113 della

Costituzione, perché l'impossibilità di accedere a provvedimenti

cautelari, potendo comportare la definitiva perdita del bene a cui il

ricorrente aspira, pregiudicherebbe la stessa effettività della

tutela giurisdizionale. In secondo luogo, sarebbe violato l'art. 3

della Costituzione, sotto due distinti profili:

a) in quanto l'esigenza di accelerazione dei giudizi, non

sufficiente a giustificare una ridotta tutela giurisdizionale,

sarebbe presente, anche al di fuori della materia dei lavori

pubblici, in una vasta gamma di provvedimenti amministrativi;

b) in quanto, applicandosi ugualmente agli appalti di importo

superiore e a quelli di importo inferiore alla soglia comunitaria,

determinerebbe effetti più gravi nel caso dei secondi, non essendo

per essi previsto il risarcimento del danno.

Infine, risulterebbe violato anche l'art. 97 della Costituzione,

sotto due distinti profili:

a) in quanto la scelta di privilegiare la più celere

realizzazione dei lavori pubblici, con esclusione della tutela

cautelare, farebbe venir meno un controllo che potrebbe evitare alle

amministrazioni di incorrere in illegittimità immediata-mente

rilevabili e nelle loro conseguenze economiche negative;

b) in quanto l'amministrazione è obbligata a soggiacere

all'iniziativa del controinteressato, anche quando motivi di

opportunità indurrebbero a preferire il vaglio del giudice

amministrativo.

2.1. - La questione non è fondata nei termini di seguito

precisati.

L'interpretazione della norma impugnata, che tutte le censure

presuppongono, in base alla quale la richiesta che la causa venga

decisa nel merito paralizzerebbe il procedimento cautelare, non può

essere condivisa. Innanzitutto, dalle stesse ordinanze di rimessione

emerge che la tesi interpretativa prospettata dai giudici a quibus

non è, come messo in rilievo dall'Avvocatura dello Stato, l'unica

possibile. Si consideri, a questo proposito, la prospettazione - sia

pure dubitativa - del tribunale amministrativo regionale della

Puglia, secondo il quale l'istanza cautelare potrebbe essere

conosciuta solo unitamente al merito, nonché la circostanza che il

tribunale amministrativo regionale della Lombardia ha accolto

temporaneamente le istanze di sospensione dei provvedimenti

impugnati, anche se con espressa riserva di riesame dopo la

definizione del giudizio di costituzionalità. Degno di nota è,

inoltre, il fatto che, in fase di primissima applicazione, altri

Tribunali amministrativi hanno ritenuto che la proposizione

dell'istanza di fissazione accelerata del merito non impedisse lo

svolgimento del procedimento cautelare e la decisione sulle istanze

di sospensione proposte. E invero, dallo stesso contesto dell'art.

31-bis è agevole trarre l'interpretazione opposta, secondo la quale

la presentazione dell'istanza di cui all'art. 31-bis, comma 3, non

elimina il potere cautelare del giudice, che può pur sempre

sospendere il provvedimento impugnato in presenza dei presupposti di

legge. L'art. 31-bis contiene, infatti, due disposizioni (commi 2 e

3) che attengono al processo amministrativo in materia di lavori

pubblici: entrambe individuano termini brevi per la trattazione del

merito, ma solo una (comma 2) fa esplicito riferimento all'esito

della fase cautelare. Mentre il comma 3 - che riguarda tutti i

giudizi amministrativi aventi per oggetto controversie in materia di

lavori pubblici, per i quali sia stata proposta istanza cautelare -

richiama solo la facoltà per l'amministrazione e per i

controinteressati di chiedere l'urgente fissazione del merito e nulla

dice sull'esito del procedimento cautelare avviato, il comma 2 - che

riguarda specificamente i ricorsi giurisdizionali proposti avverso

provvedimenti di esclusione dalle procedure di affidamento di lavori

pubblici - prevede che il merito deve essere discusso con urgenza

ove, invece, sia stata accolta l'istanza di sospensione. Il rapporto

di specialità che sicuramente intercorre tra le due fattispecie di

cui ai commi 3 e 2 - rientrando l'esclusione dalle procedure di

affidamento di lavori pubblici nella più ampia categoria delle

controversie in materia di lavori pubblici - impone di interpretare i

due commi nel senso di rendere compatibile la differente

regolamentazione posta tra le due categorie di controversie.

Nell'ipotesi regolata dal comma 2, l'abbreviazione dei termini è

prevista nel caso di esito positivo dell'istanza cautelare,

prescindendo dalla valutazione delle parti. Per il resto, ove sia

stata presentata istanza cautelare - così come previsto dal comma 3

- l'amministrazione e i controinteressati hanno facoltà di chiedere

la trattazione urgente del merito, ma questo non deve escludere che

il giudice sia comunque tenuto a pronunciarsi sulla domanda di

sospensione del provvedimento impugnato, e, ove sussistano le

condizioni di legge, a concederla. All'interpretazione qui accolta

conduce anche la circostanza che sull'istanza di trattazione urgente

del merito il Presidente decide, ove si pronunci fuori della Camera

di consiglio eventualmente convocata per la sospensiva, inaudita

altera parte, senza che sia prevista un'opposizione del ricorrente

contro una determinazione che - come ritengono i giudici a quibus -

potrebbe pregiudicare irrimediabilmente il suo diritto. Tale

interpretazione - oltre a trovare conforto nei lavori parlamentari,

nei quali si parla espressamente di "norme accelerative" - risulta,

d'altro canto, pienamente rispettosa di quanto ribadito in più

occasioni dalla giurisprudenza di questa Corte: che la disponibilità

delle misure cautelari è strumentale all'effettività della tutela

giurisdizionale e costituisce espressione del principio per cui la

durata del processo non deve andare a danno dell'attore che ha

ragione, in attuazione dell'art. 24 della Costituzione (sentenze n.

253 del 1994 e n. 190 del 1985). Si aggiunga che, con riferimento

particolare alla giurisdizione amministrativa, basata

sull'annullamento degli atti illegittimi, la Corte ha, da tempo,

posto in luce il carattere essenziale della procedura cautelare e

l'intima compenetrazione della stessa con il processo di merito,

dichiarando illegittima l'esclusione o la limitazione del potere

cautelare con riguardo a determinate categorie di atti amministrativi

o al tipo di vizio denunciato (sentenze n. 227 del 1975 e n. 284 del

1974). Infine, non va trascurato che l'interpretazione esposta

appare rispettosa anche delle norme comunitarie relative alle

procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti

pubblici al di sopra della soglia comunitaria. La direttiva del

Consiglio n. 665/89, all'art. 2, fa, infatti, carico agli Stati

membri di disciplinare i ricorsi in questione attribuendo alle

relative autorità il potere di "prendere con la massima

sollecitudine e con procedura d'urgenza provvedimenti provvisori

intesi a riparare la violazione o impedire che altri danni siano

causati agli interessi coinvolti, compresi i provvedimenti intesi a

sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica

di un appalto o l'esecuzione di qualsiasi decisione presa dalle

autorità aggiudicatrici". Alla luce dell'interpretazione adottata i

diversi profili d'illegittimità prospettati vanno, pertanto,

dichiarati infondati.

3. - L'art. 1, comma 2, della legge, n. 216 del 1995, di

conversione del decreto-legge n. 101 del 1995, prevede la salvezza

degli atti e dei provvedimenti adottati, nonché degli effetti

prodottisi e dei rapporti giuridici sorti sulla base dell'art. 5 del

decreto-legge n. 26 del 1995, soppresso dalla relativa legge di

conversione n. 95 del 1995, che conteneva tra l'altro, al comma 8,

una disciplina delle offerte anomale negli appalti di lavori pubblici

di importo inferiore alla soglia comunitaria, consentendo alle

amministrazioni di prevedere nei bandi e negli avvisi di gara

l'esclusione automatica delle offerte che presentassero una

percentuale di ribasso superiore ad un limite stabilito. Il tribunale

amministrativo regionale della Lombardia, premesso che nei giudizi a

quibus si discute intorno all'applicazione della disciplina delle

offerte anomale, sostiene che la norma sarebbe in contrasto con

l'art. 77, ultimo comma, della Costituzione, avendo fatto salvi gli

effetti prodotti da una norma contenuta nel precedente decreto-legge

n. 26 del 1995, dopo che questa aveva perduto efficacia fin

dall'origine e senza che fosse stata introdotta una diversa

disciplina transitoria da parte del legislatore in sede di

conversione.

3.1. - Va preliminarmente esaminata l'eccezione di inammissibilità

sollevata dalle parti ricorrenti secondo la quale la questione

sarebbe irrilevante per i giudizi in corso dinanzi al tribunale

amministrativo regionale della Lombardia, in quanto l'illegittimità

degli atti impugnati in tali giudizi deriverebbe comunque dalla

violazione dell'art. 1, comma 6, del decreto-legge n. 101 del 1995,

che ha posto la regola tempus regit actum, e dell'art. 7, comma 1,

lettera b), dello stesso decreto-legge, che contiene una nuova

disciplina delle offerte anomale. L'art. 1, comma 6, del

decreto-legge n. 101 del 1995, come modificato dalla legge di

conversione n. 216 del 1995, stabilisce, in via generale, che ai

bandi e agli avvisi pubblicati tra l'entrata in vigore della legge n.

109 del 1994 e l'entrata in vigore della stessa legge n. 216,

nonché alle aggiudicazioni ed agli affidamenti intervenuti entro gli

stessi termini, si applicano le disposizioni vigenti al momento

dell'adozione dei rispettivi provvedimenti. L'effetto di questa

disposizione è quello di determinare la reviviscenza delle norme

all'epoca vigenti, con riferimentoagli atti specificamente indicati.

Ai fini del presente giudizio la disposizione in questione fa

rivivere l'art. 5 del decreto-legge n. 26 del 1995, della cui mancata

applicazione si dibatte nei giudizi a quibus, incontestabilmente

vigente al momento della pubblicazione del bando di gara. In

sostanza, indipendentemente dalla salvezza degli atti e dei

provvedimenti adottati, nonché degli effetti prodottisi e dei

rapporti giuridici sorti sulla base dell'art. 5 del decreto-legge n.

26 del 1995, operata dall'art. 1, comma 2, della legge n. 216 del

1995, oggetto della questione di costituzionalità, il citato art. 5

trova applicazione nei giudizi a quibus, essendo stato fatto

rivivere, per determinati atti, dall'art. 1, comma 6, del

decreto-legge n. 101 del 1995. La norma impugnata non può,

pertanto, ritenersi rilevante ai fini della decisione del caso

all'esame del giudice rimettente e la questione va, di conseguenza,

dichiarata inammissibile.

4. - L'art. 1, comma 2, della legge n. 95 del 1995, di conversione

del decreto-legge n. 26 del 1995, fa salvi gli effetti prodotti dalla

catena dei precedenti decreti-legge. Il tribunale amministrativo

regionale della Lombardia, "in via meramente subordinata" rispetto

alla precedente questione di costituzionalità esaminata, dubita, con

riferimento all'art. 97 della Costituzione, della legittimità

costituzionale di tale norma nella parte in cui, essendo stata

disposta dalla legge n. 95 del 1995 la soppressione dell'art. 5 del

decreto-legge n. 26 del 1995, non prescrive l'obbligo di una verifica

istruttoria delle offerte da ritenersi economicamente incongrue.

Tale questione - in quanto collegata da un rapporto di

conseguenzialità logica con la precedente - deve ritenersi assorbita

dalla dichiarazione di inammissibilità della questione relativa

all'art. 1, comma 2, della legge n. 216 del 1995.