Sentenza n. 251/1989

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 44, primo

comma, del regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del

testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato), dell'art. 26 del

regio decreto 17 agosto 1907, n. 642 (Regolamento di procedura

dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato), in

relazione all'art. 8, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n.

1034 (Istituzione dei tribunali amministrativi regionali), promosso

con ordinanza emessa il 29 gennaio 1988 dal TAR della Valle d'Aosta

sul ricorso proposto da Binotto Ennio ed altra contro il Comune di

Saint Vincent, iscritta al n. 436 del registro ordinanze 1988 e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 41, prima

serie speciale, dell'anno 1988;

Udito nell'udienza pubblica dell'8 febbraio 1989 il Giudice

relatore Vincenzo Caianiello;

Ritenuto in fatto Nel corso di un giudizio avente ad oggetto la legittimità di un

diniego di concessione in sanatoria, relativo ad alcuni manufatti di

modesta entità, il Tribunale amministrativo regionale della Valle

d'Aosta, con ordinanza in data 29 gennaio 1988 (r.o. n. 436 del

1988), ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 24, primo e

secondo comma, della Costiuuzione, questione di legittimità

costituzionale degli artt. 44, primo comma del regio decreto 26

giugno 1924, n. 1054 (Approvazione del testo unico delle leggi sul

Consiglio di Stato) e 26 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642

(Regolamento di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del

Consiglio di Stato), in relazione all'art. 8, primo comma, della

legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei tribunali

amministrativi regionali).

Premesso che il diniego di concessione è motivato sul presupposto

che le opere realizzate ostacolerebbero l'esercizio di una servitù

pubblica di passaggio, e che, proprio sotto tale aspetto, l'atto

viene impugnato per travisamento dei fatti, negando i ricorrenti

l'esistenza di tale servitù, il giudice a quo, al fine di accertare

la legittimità o meno del provvedimento, ritiene di dover

preventivamente definire, in via incidentale, una questione attinente

a diritti soggettivi, e cioè se effettivamente l'area di proprietà

dei ricorrenti sia gravata da servitù di uso pubblico.

Essendo pacifico in causa che tale diritto a favore della

collettività non si è costituito per provvedimento formale

dell'amministrazione, né per riconoscimento da parte del

proprietario, l'oggetto dell'accertamento incidentale consisterebbe

nell'avvenuta usucapione o meno della servitù.

Osserva, al riguardo, il Tribunale rimettente che il giudice

amministrativo non dispone di mezzi istruttori idonei a provare la

durata ultraventennale dell'eventuale utilizzazione uti cives

dell'area in questione, non potendosi ritenere tali, né gli

strumenti previsti dagli artt. 44 regio decreto n. 1054 del 1924 e 26

regio decreto n. 642 del 1907, né le quindici dichiarazioni

sostitutive di atto notorio rese da altrettanti cittadini e prodotte

in giudizio dall'amministrazione (che secondo la prevalente

giurisprudenza non rivestono carattere probatorio), né, infine, la

perizia tecnica disposta d'ufficio. Lo strumento idoneo, ad avviso

del giudice a quo, non può che consistere nelle c.d. prove orali del

processo civile ordinario (interrogatorio libero e formale,

giuramento decisorio e, soprattutto, prova testimoniale) che,

tuttavia, attesa la diversità intrinseca dei due giudizi, non sono

mai state ammesse nel giudizio amministrativo di legittimità.

L'inadeguatezza degli attuali mezzi istruttori sarebbe stata,

d'altra parte, già riconosciuta e censurata da questa Corte con

riferimento al settore della giurisdizione esclusiva, nell'ambito del

quale, il giudice amministrativo decide anche in tema di diritti

soggettivi. I medesimi profili di incostituzionalità riscontrati

dalla sentenza n. 146 del 1987 varrebbero, a maggior ragione, con

riguardo alle limitazioni dei mezzi di prova che il giudice

amministrativo incontra quando si trova a dover risolvere, in via

incidentale, questioni pregiudiziali di competenza del giudice

ordinario.

Le norme impugnate, impedendo che nelle predette questioni possano

essere esperiti i normali mezzi di prova previsti dal codice di

procedura civile, violerebbero i principi di ragionevolezza e di

parità di trattamento insiti nell'art. 3 della Costituzione.

Difatti, la medesima questione giuridica, definibile in modo organico

e compiuto dinanzi al giudice ordinario adito in via principale,

troverebbe invece "ostacoli processuali insuperabili" dinanzi al

giudice amministrativo chiamato a deciderla in via incidentale.

Inoltre la carenza di mezzi istruttori, impedendo un adeguato

accertamento degli elementi di fatto da cui dipende la soluzione

della questione incidentale, si porrebbe in contrasto con l'art. 24

della Costituzione sia sotto il profilo della effettività della

tutela giurisdizionale assicurata a chiunque agisce in giudizio

(primo comma), sia sotto il profilo attinente al principio della par

condicio delle parti in causa, in relazione al quale la limitatezza

degli attuali mezzi di prova (chiarimenti, documenti e verificazioni)

implicherebbe l'acquisizione di elementi provenienti da una sola

delle predette parti.

Nel giudizio dinanzi a questa Corte nessuna di quest'ultime si è

costituita, né ha ritenuto di intervenire il Presidente del

Consiglio dei Ministri. Considerato in diritto

1. - Il Tribunale amministrativo regionale della Valle d'Aosta

dubita della legittimità costituzionale degli artt. 44, primo comma,

del regio decreto 26 giugno 1924 n. 1054 (Approvazione del testo

unico delle leggi sul Consiglio di Stato) e 26 del regio decreto 17

agosto 1907, n. 642 (Regolamento di procedura dinanzi alle sezioni

giurisdizionali del Consiglio di Stato), in relazione all'art. 8,

primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei

tribunali amministrativi regionali) per contrasto con gli artt. 3 e

24, primo e secondo comma, della Costituzione.

Osserva il giudice a quo che le norme denunciate non prevedono

che, nelle questioni pregiudiziali relative a diritti, definibili dal

giudice amministrativo incidenter tantum ai sensi dell'art. 8, primo

comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, possano essere esperiti

gli stessi mezzi di prova di cui può avvalersi il giudice ordinario

per la soluzione, in via principale, di identiche questioni.

La carenza di tali mezzi istruttori, impedendo di accertare in

modo compiuto gli elementi di fatto da cui dipende la soluzione delle

questioni pregiudiziali, determinerebbe un'ingiustificata disparità

di trattamento in relazione a situazioni processualmente omogenee e

sarebbe altresì in contrasto con la garanzia di un'effettiva tutela

giurisdizionale assicurata a chiunque agisce in giudizio e ciò, a

maggior ragione, ove si consideri che, quando della medesima

questione è investito il giudice ordinario, l'effettività della

tutela risulta garantita da strumenti probatori più completi ed

adeguati. Risulterebbe altresì violato, in riferimento all'art. 24

della Costituzione, il principio della par condicio delle parti in

causa, in quanto gli attuali mezzi di prova consentiti (chiarimenti,

documenti e verificazioni) implicano l'acquisizione di elementi

provenienti da una sola delle parti in causa, mentre l'ammissibilità

di altre prove, quale quella testimoniale, tenderebbe invece a

parificare la posizione processuale del privato rispetto a quella

dell'amministrazione, consentendogli di portare nel giudizio elementi

di prova estranei all'amministrazione stessa e ciò nell'ambito di

questioni in cui, trattandosi di diritti soggettivi, le posizioni

delle parti in causa sono su di un piano di sostanziale parità.

2. - Devesi in primo luogo dichiarare l'inammissibilità della

questione di legittimità costituzionale riguardante l'art. 26 del

regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, in quanto il sindacato di

disposizioni contenute in atti privi di forza di legge esorbita dalla

competenza della Corte costituzionale, al cui giudizio possono essere

sottoposti solo gli atti aventi forza di legge. Come è stato già

affermato da questa Corte (sentenza n. 118 del 1968) il regio decreto

17 agosto 1907, n. 642 è privo di tale forza, essendo stato emanato

sulla base dell'art. 16, primo comma, della legge 7 marzo 1907, n. 62

che conferiva all'autorità governativa il potere di stabilire le

modificazioni da apportarsi, fra l'altro, al "regolamento" per la

procedura davanti alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di

Stato. Essendo stata quindi la stessa legge a qualificare, sia pure

indirettamente, la natura dell'atto normativo da emanarsi da parte

del Governo, e poiché nulla contraddice nella specie alla qualifica

regolamentare risultante dal testo della legge che ha conferito al

Governo la relativa potestà, non può revocarsi in dubbio che si sia

in presenza di norme di carattere regolamentare come tali non

sottoponibili al sindacato del giudice delle leggi.

3.1. - La questione della limitazione dei mezzi probatori nel

processo amministrativo riguardante l'art. 44, primo comma, del regio

decreto 26 giugno 1924, n. 1054, sollevata in riferimento all'art. 3

della Costituzione, non è fondata.

Tale questione (come del resto l'altra, che verrà esaminata in

prosieguo, sollevata in riferimento all'art. 24, primo e secondo

comma della Costituzione), è stata circoscritta dal giudice a quo

alla ipotesi in cui al giudice amministrativo, in sede di

giurisdizione di legittimità degli atti amministrativi, spetta il

potere di decidere, con efficacia limitata, su tutte le questioni

pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione

sia necessaria per pronunciare sulla questione principale, e ciò

perché si censura specificamente l'art. 44 citato, in relazione

all'art. 8, primo comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, che

concerne appunto tale ipotesi.

Al riguardo ritiene la Corte di dover preliminarmente precisare

che, nonostante che l'ordinanza di rinvio abbia ristretto la

questione attinente alla limitazione dei mezzi di prova all'ipotesi

in cui il giudice amministrativo sia chiamato a decidere, in via

incidentale, su questioni di carattere pregiudiziale attinenti a

diritti soggettivi, non sembra che questa peculiarità possa far

isolare il relativo problema dal contesto di quello più ampio e che

riguarda l'esperibilità dei mezzi di prova nel processo

amministrativo di legittimità.

Nell'ambito di quest'ultimo, l'ordinanza di rinvio distingue

l'ipotesi in cui il giudice debba giudicare, sia pure incidentalmente

ai fini della decisione della questione principale, in materia di

diritti soggettivi, e ciò allo scopo di ottenere l'estensione, ove

si verta in tale tipo di controversia, in tutto o in parte, dei mezzi

di prova previsti per la tutela dei diritti soggettivi dinanzi al

giudice ordinario. Ciò sul presupposto che, diversamente, la tutela

di situazioni soggettive di identica natura, come appunto accade

quando il giudice amministrativo sia chiamato a decidere

incidentalmente su questioni attinenti a diritti soggettivi, verrebbe

ad essere attenuata rispetto alla tutela più ampia che è assicurata

quando delle medesime questioni conosca il giudice ordinario.

Tale assunto non può essere condiviso perché, a differenza della

giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la giurisdizione

generale di legittimità concerne sempre la tutela degli interessi

legittimi anche quando nell'esecizio di essa sia necessario decidere

in via incidentale questioni attinenti a diritti soggettivi. Difatti,

ancorché la cognizione ai fini della decisione possa riguardare tali

questioni, la risoluzione della controversia principale non è

diretta ad assicurare la tutela dei diritti soggettivi, che vengono

conosciuti dal giudice amministrativo solo in via pregiudiziale ed

incidentale e quindi senza dar luogo a giudicato, onde la loro tutela

rimane pur sempre affidata in via principale al giudice ordinario.

Il carattere incidentale o pregiudiziale della cognizione,

espressamente qualificato in tal modo dalla norma, sta proprio a

significare che non si è in presenza di uno spostamento della tutela

dei diritti soggettivi dal giudice ordinario a quello amministrativo

- come avviene invece per le materie dette di giurisdizione

esclusiva, nelle quali anche la tutela dei diritti soggettivi è

affidata al giudice amministrativo nei casi tassativamente indicati

dalla legge - secondo la previsione contenuta nell'ultima parte del

primo comma dell'art. 103 della Costituzione. Non può perciò

seguirsi l'assunto di una ingiustificata disparità di trattamento in

presenza di situazioni identiche: quelle poste a raffronto difatti

non lo sono, dato che, quando il processo si svolge dinanzi al

giudice ordinario, la cognizione delle questioni concernenti diritti

soggettivi, avendo carattere principale, avviene in funzione della

tutela di quei diritti con forza di giudicato, là dove quando il

processo si svolge di fronte al giudice amministrativo la suddetta

cognizione non ha carattere principale e quindi avviene in funzione

della tutela di interessi legittimi.

3.2. - È per tali considerazioni che non è influente il

richiamo, contenuto nell'ordinanza di rinvio, alla sentenza n. 146

del 1987, diversa essendo la ratio in base alla quale questa Corte è

giunta ad estendere al processo amministrativo, in sede di

giurisdizione esclusiva per controversie attinenti a diritti

soggettivi, gli altri mezzi di prova previsti per il processo dinanzi

al giudice ordinario. In tale occasione la Corte ebbe a censurare la

disparità di tutela sul terreno probatorio, assicurata al lavoratore

nelle controversie in materia di pubblico impiego rispetto al

lavoratore privato, in ragione della diversità della sede

giurisdizionale prevista presso il giudice amministrativo, nel primo

caso, e presso il giudice ordinario, nel secondo. Diversità di sede

che, secondo la Corte, non poteva tollerare una disparità di tutela

in presenza di situazioni soggettive di contenuto omogeneo, in quanto

nascenti entrambe da un rapporto di lavoro subordinato.

Né potrebbe utilmente richiamarsi la sentenza n. 190 del 1985

dichiarativa della illegittimità costituzionale dell'art. 21, ultimo

comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 nella parte in cui,

limitando l'intervento di urgenza del giudice amministrativo alla

sospensione della esecutività dell'atto impugnato, non consentiva al

giudice stesso di adottare, nelle controversie patrimoniali in

materia di pubblico impiego sottoposte alla sua giurisdizione

esclusiva, i provvedimenti urgenti che, invece, il giudice ordinario

può emanare per tutelare diritti analoghi del lavoratore privato.

Anche in questo caso la soluzione fu adottata nella considerazione

che la disparità dei mezzi di tutela assicurati al dipendente

pubblico rispetto a quello privato, in ordine a pretese patrimoniali

di natura pressoché identiche, non poteva trovare giustificazione in

ragione della diversità della sede giurisdizionale prevista per le

controversie in materia di pubblico impiego rispetto a quella

prevista per le controversie in tema di impiego privato.

4.1. - La questione che investe l'art. 44 del regio decreto 26

giugno 1924, n. 1054, in riferimento all'art. 24 della Costituzione,

è invece inammissibile.

Anche in relazione a quest'altro aspetto va ribadito che, quando

si tratti della cognizione di questioni pregiudiziali o incidentali

relative a diritti soggettivi, il problema della limitazione dei

mezzi di prova non presenta nel processo amministrativo di

legittimità profili peculiari, talché la questione di

costituzionalità riguardante la disciplina probatoria, sollevata in

riferimento all'art. 24 della Costituzione, deve essere esaminata in

relazione al processo amministrativo di legittimità nella sua

interezza.

Per invocare l'applicabilità dei mezzi di prova previsti per il

processo civile, il giudice a quo sembra far leva essenzialmente

sull'esigenza di assicurare la parità processuale fra le parti,

quale proiezione dell'effettività della tutela giurisdizionale e

della garanzia di difesa in ogni stato e grado del giudizio, come

assicurate dall'art. 24, primo e secondo comma, della Costituzione.

A tal fine, facendosi specifico riferimento alla controversia

oggetto del giudizio a quo, nell'ordinanza di rinvio si sostiene che,

ammettendosi la prova testimoniale, si verrebbe a parificare la

posizione processuale del privato rispetto a quella

dell'amministrazione, consentendogli di portare nel giudizio elementi

di prova estranei all'amministrazione stessa.

In proposito va ricordato che, nel processo amministrativo, la

tutela degli interessi legittimi avviene attraverso il sindacato

sull'esercizio del potere amministrativo. Se dunque tale è la

funzione del processo, il sindacato sulle modalità, con cui quel

potere è esercitato, deve necessariamente muovere in primo luogo

dall'esame del complesso degli elementi che l'amministrazione ha

posto a fondamento delle proprie valutazioni; il che non esclude le

opportune integrazioni che il giudice amministrativo, nell'esercizio

dei suoi poteri ordinatori, può prescrivere onde pervenire nel modo

più esauriente all'accertamento dei fatti su cui si fondano le

rispettive pretese delle parti. Anche se dunque il thema decidendum

è rigidamente prefissato dalle prospettazioni e dalle allegazioni

del ricorrente, di norma è nel dominio dell'amministrazione la

possibilità di fornire la prova di certi fatti, per cui se, ai fini

della decisione, occorra verificare la veridicità di fatti posti a

fondamento dell'atto amministrativo impugnato, è l'organo

amministrativo che l'ha emanato a subire il relativo onere probatorio

e le conseguenze del mancato assolvimento di questo, spettando al

giudice, che abbia disposto l'acquisizione della prova individuando

la parte all'uopo onerata, di trarre il proprio convincimento dal

comportamento dell'amministrazione che non sia stata in grado di

dimostrare quanto affermato.

Sotto l'anzidetto profilo la parità processuale fra le parti è

dunque assicurata e se nella esperienza pratica avviene che il

giudice non esercita i propri poteri in modo da pervenire alla

migliore conoscenza dei fatti, ciò non deriva per lo più dalla

limitatezza dei mezzi di prova a sua disposizione, bensì dal ridotto

esercizio che egli fa di detti poteri. Il convincimento del giudice

deve formarsi non sulla base di ciò che le parti prima del processo

(come, ad esempio, l'amministrazione in sede di emanazione dell'atto

amministrativo da cui trae occasione il processo) o durante esso

abbiano affermato, bensì su ciò che ciascuna di esse, in base alle

proprie disponibilità, sia stata in grado di provare.

La maggiore ampiezza possibile del sindacato sull'esercizio dei

pubblici poteri non postula perciò necessariamente l'estensione al

processo amministrativo di legittimità di tutti i mezzi di prova

ammessi per altri tipi di processi. Essa, infatti, ben può

realizzarsi attraverso una penetrante indagine sulle modalità

mediante le quali è stata compiuta l'istruttoria nel procedimento

amministrativo, la cui congruità, nei limiti delle censure formulate

dal ricorrente, è appunto apprezzabile in sede di sindacato

giurisdizionale di legittimità, nonché in quello del successivo

eventuale giudizio di ottemperanza che, essendo compreso nella

giurisdizione di merito (art. 27, n. 4, regio decreto 26 giugno 1924,

n. 1054), già consente al giudice più ampi mezzi istruttori (art.

27, regio decreto 17 agosto 1907, n. 642).

Che questa impostazione sia idonea, al fine di assicurare, sul

terreno del processo, quella parità tra le parti come proiezione del

diritto alla difesa, è confermato proprio dalle considerazioni che

si traggono dalla fattispecie oggetto del giudizio a quo, occasionato

dalla impugnativa di un diniego di concessione edilizia in sanatoria,

nell'assunto, affermato dall'amministrazione, della esistenza di una

servitù di pubblico passaggio sull'area interessata dall'opera.

Ebbene è di tutta evidenza come, in una ipotesi del genere, non si

possa sostenere, secondo quanto si afferma nell'ordinanza di rinvio,

che la parità processuale fra le parti non è assicurata in quanto

quella privata non disporrebbe della possibilità di esperire la

prova testimoniale. Diversamente, è invece possibile al giudice di

verificare, proprio attraverso il sindacato sulla istruttoria

compiuta dall'amministrazione ed ovviamente nei limiti delle censure

formulate dal ricorrente, se le asserzioni di questa costituiscano il

risultato di un consapevole accertamento della realtà, e di trarre

così il suo convincimento dalle risultanze del sindacato operato sul

procedimento seguito dall'amministrazione.

4.2. - Le considerazioni testé formulate inducono perciò alla

conclusione che, nonostante la tendenza degli ordinamenti nel senso

di una unità del processo, ciò riguarda i principi fondamentali di

esso, mentre la possibilità del permanere di una tipologia

differenziata di processi, legata alla obiettiva diversità delle

situazioni che ciascuno di essi coinvolga, non contrasta con il

parametro costituzionale invocato (art. 24, primo e secondo comma,

della Costituzione) sempre che ciascuna disciplina soddisfi al tipo

di garanzia che si intende assicurare. Di conseguenza, nel processo

che concerne la tutela, costituzionalmente garantita, degli interessi

legittimi, poiché si tratta di una categoria di situazioni

soggettive che, sul terreno sostanziale, si realizzano attraverso

l'intermediazione del procedimento amministrativo, appare congruo in

sede giurisdizionale un sistema probatorio che consista

essenzialmente nel sindacato sulle modalità con le quali il potere

pubblico è stato esercitato.

Una volta assicurata questa garanzia, è in sede legislativa che

si devono individuare i mezzi probatori adatti ad attuare tale tipo

di sindacato, potendosi censurare la scelta del legislatore soltanto

se risulti inidonea a garantire la tutela giurisdizionale.

L'estensione di tutti o di qualcuno dei mezzi probatori previsti

dal codice di procedura civile per la tutela dei diritti soggettivi

al processo amministrativo, quando questo riguardi interessi

legittimi, spetta perciò al discrezionale potere del legislatore,

dovendosi tenere comunque conto che le limitazioni circa la

possibilità di utilizzare certi mezzi probatori sono insite in ogni

sistema processuale, in ragione delle peculiarità delle controversie

relative a ciascuno di essi e non possono considerarsi in contrasto

con i principi costituzionali quando rispondano alle esigenze proprie

del tipo di processo preso in considerazione.

È per questo che mai si è dubitato della legittimità di certe

discipline processuali che escludono forme di prove legali, né mai

si è dubitato della legittimità costituzionale del tendenziale

disfavore con cui è disciplinata la prova testimoniale nel processo

civile e delle limitazioni che da tale tendenza conseguono.

Quest'ultimo rilievo si risolve in un ulteriore argomento circa

l'impossibilità di un automatico trapianto nel processo

amministrativo di legittimità del sistema probatorio proprio del

processo civile, in quanto la sussistenza di quelle limitazioni,

peculiari del processo civile, richiederebbe, comunque, un'operazione

di adattamento che non potrebbe certo conseguire alla pronuncia

additiva di questa Corte auspicata dal giudice a quo, bensì ad una

articolata disciplina legislativa.