Sentenza n. 265/1991

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 364 del codice

di procedura penale, promosso con ordinanza emessa il 10 gennaio 1991

dal giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Roma,

nel procedimento penale a carico di Antimi Marco, iscritta al n. 126

del registro ordinanze 1991, e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale

della Repubblica n. 10, prima serie speciale, dell'anno 1991;

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

Ministri,

Udito nella camera di consiglio dell'8 maggio 1991 il Giudice

relatore Mauro Ferri.

Ritenuto in fatto

1. - Il giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di

Roma ha sollevato, in riferimento agli artt. 24, secondo comma, e 77

della Costituzione, questione di legittimità dell'art. 364 del

codice di procedura penale "nella parte in cui non prevede che la

disciplina ivi prevista si applichi anche alla individuazione (art.

361 c.p.p.) cui debba partecipare la persona sottoposta alle

indagini".

2. - Sostiene il giudice remittente che per non violare il diritto

di difesa sancito dall'art. 24, secondo comma, della Costituzione, e

non contrastare il principio della paritaria partecipazione delle

parti al processo (fissato dalla direttiva n. 3 dell'art. 2 della

legge-delega 16 febbraio 1987 n. 81), il legislatore delegato avrebbe

dovuto disciplinare l'"individuazione" compiuta dal pubblico

ministero, e prevista dall'art. 361 del codice di procedura penale,

alla stregua degli altri atti cui partecipa il soggetto sottoposto

alle indagini: prevedendo quindi il diritto di assistenza tecnica da

parte del difensore analogamente a quanto disposto per

l'interrogatorio o il confronto dall'art. 364 del codice di procedura

penale.

Sarebbe infatti evidente - a suo avviso - "che l'individuazione

operata nei confronti della persona sottoposta alle indagini da parte

di teste oculare o addirittura da parte della persona offesa, coincide in tutto e per tutto, come fatto storico, ad una ricognizione, e

per così dire, la esaurisce rendendo del tutto inutile la successiva

assunzione formale della prova, che avrà esito scontato".

3. - È intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei

ministri, rappresentato dall'Avvocatura generale dello Stato, che ha

concluso per l'infondatezza della questione.

La difesa del governo nega, in primo luogo, che la legge-delega

abbia posto sullo stesso piano, quanto a diritti di assistenza

difensiva, l'interrogatorio, il confronto, gli atti a "sorpresa", e

l'individuazione. La distinzione emergerebbe con chiarezza dalla

lettura delle direttive di cui all'art. 2 nn. 37 e 38; la prima delle

quali indica gli atti "tipici" che il pubblico ministero ha facoltà

di compiere, e la seconda solo quelli che, tra i primi, devono

necessariamente prevedere l'assistenza del difensore.

L'individuazione è espressamente menzionata fra gli atti consentiti

o imposti al pubblico ministero per finalità di indagine, mentre non

è indicata fra quelli ai quali il difensore deve avere diritto

d'assistere.

La distinzione, correttamente ripresa dal legislatore delegato

(artt. 361, 364, 365 e 366 del codice di procedura penale), prosegue

l'Avvocatura, si spiega avendo riguardo al diverso regime di

utilizzabilità degli atti poiché solo per i primi - e pure a

diverso livello - è prevista una utilizzazione ai fini del giudizio

(artt. 431, 503, quinto comma, 511 del codice di procedura penale).

L'individuazione, viceversa, è consentita soltanto per la

"immediata prosecuzione delle indagini", secondo la stessa

formulazione della norma, mentre alla ricognizione di persona è

riservato il dibattimento o l'incidente probatorio (art. 392, primo

comma, lett. g) quale mezzo di prova ampiamente "garantito" nel quale

è prevista la partecipazione del difensore.

La funzione dell'atto e l'assenza di previsioni specifiche nella

legge-delega chiarirebbero quindi che non sono violati né il diritto

di difesa dell'indagato né la sua posizione di parità con il

pubblico ministero.

L'Avvocatura infine sottolinea che seguendo l'orientamento del

giudice remittente, si finirebbe per tornare a quella "istruttoria

sommaria o formale" che il nuovo codice ha voluto ripudiare. Considerato in diritto

1. - Il giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di

Roma dubita della legittimità costituzionale dell'art. 364 del

codice di procedura penale ("Nomina ed assistenza del difensore")

nella parte in cui non prevede che la disciplina ivi prevista si

applichi anche alla individuazione cui debba partecipare la persona

sottoposta alle indagini.

In particolare il giudice remittente ritiene che la norma

impugnata, con il prevedere il diritto di assistenza tecnica da parte

del difensore solo nelle ipotesi di interrogatorio, ispezione o

confronto cui debba partecipare l'indagato, e non anche per

l'individuazione compiuta dal pubblico ministero ai sensi dell'art.

361 del codice di procedura penale, violi il diritto di difesa

sancito dall'art. 24, secondo comma, della Costituzione e si ponga

altresì in contrasto con il principio della paritaria partecipazione

dell'accusa e della difesa al processo, previsto dalla direttiva n. 3

dell'art. 2 della legge di delega 16 febbraio 1987 n. 81, con

conseguente violazione dell'art. 77 della Costituzione.

2. - La questione non è fondata sotto entrambi i profili.

Nell'esaminare per prima, in ordine di antecedenza logica, la

censura dedotta dal giudice remittente in ordine alla violazione

dell'art. 77, primo comma, della Costituzione, emerge immediatamente

che la stessa legge-delega indica nelle direttive n. 37 e n. 38 gli

atti tipici che il pubblico ministero ha il potere di compiere e, tra

questi, quegli ai quali il difensore ha il diritto di assistere:

mentre l'individuazione è espressamente prevista tra i primi, non è

invece compresa tra quelli con diritto di assistenza difensiva.

Se quindi la stessa legge-delega non ha posto sullo stesso piano,

sotto tale profilo, l'interrogatorio, il confronto e l'ispezione, da

un lato, e l'individuazione dall'altro, e se a detto criterio il

legislatore delegato, come si è visto, si è strettamente attenuto,

non è certamente ipotizzabile alcuna violazione dell'art. 77 della

Costituzione; occorre rammentare, inoltre, che la direttiva n. 3

esprime un principio posto sul medesimo piano, quanto a dovere di

attuazione, degli altri contenuti nelle successive direttive che,

nell'art. 2 della legge-delega, disciplinano ciascuna aspetti

specifici del processo penale.

3. - Sul piano sostanziale, poi, non sussiste alcuna violazione

del principio di paritaria partecipazione dell'accusa e della difesa

al processo proprio in ragione della funzione non probatoria

dell'atto; il che evidenzia, nel medesimo tempo, anche la non

fondatezza della censura relativa alla violazione del diritto di

difesa.

In un sistema nel quale la prova si forma in dibattimento, o

comunque davanti al giudice in sede di incidente probatorio, quale

anticipazione del dibattimento, gli atti compiuti dal pubblico

ministero hanno una funzione esclusivamente endoprocessuale (lo

stesso art. 361 consente di procedere all'individuazione solo "quando

è necessario per l'immediata prosecuzione delle indagini"); vale a

dire che la destinazione naturale di tutto il materiale frutto delle

indagini preliminari è nella finalizzazione delle indagini stesse,

secondo quanto previsto dalla dir. n. 37 ed attuato dagli artt. 326 e

358 (cfr. in tal senso la relazione al Titolo V del codice).

In proposito è utile sottolineare che, in ogni caso, neanche la

presenza della difesa incide sul valore degli atti compiuti dal

pubblico ministero, rendendoli in qualche modo equivalenti, sotto il

profilo probatorio, a quelli compiuti dal giudice, proprio perché la

legge-delega ha chiaramente fissato il principio secondo cui la prova

si forma in dibattimento.

La stessa natura dell'atto in esame, inoltre, dal procedimento ben

diverso da quello previsto per la "ricognizione", rende evidente come

in talune ipotesi sia del tutto impossibile realizzare l'assistenza

di un difensore in incertam personam, prima cioè di avere

materialmente identificato la persona che sarà poi, solo a partire

da quel momento, "sottoposta alle indagini".

Se quindi l'individuazione è in sostanza un puro atto d'indagine

finalizzato ad orientare l'investigazione, ma non ad ottenere la

"prova", non può dirsi violato né il diritto di difesa

dell'indagato, né il principio di parità delle parti, ben potendo

il legislatore graduare l'assistenza difensiva in funzione del

rilievo conferito all'atto che, si ripete, esaurisce i suoi effetti

all'interno della fase in cui viene compiuto.