Sentenza n. 3/1969

ha pronunciato la seguente SENTENZA nei giudizi riuniti di legittimità costituzionale dell'art. 163,

primo comma, n. 4, e secondo comma, del R.D. 16 marzo 1942, n. 267

(legge fallimentare), promossi con le seguenti ordinanze:

1) ordinanza emessa il 12 maggio 1967 dal tribunale di Cassino nel

procedimento di concordato preventivo chiesto dalla società

"Molino-pastificio e lanificio in S. Domenico", iscritta al n. 102 del

Registro ordinanze 1967 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della

Repubblica n. 170 dell'8 luglio 1967;

2) ordinanza emessa il 13 gennaio 1968 dal tribunale di Cagliari

nel procedimento di concordato preventivo chiesto dalla società

"Sardespa manifattura di Venafiorita", iscritta al n. 21 del Registro

ordinanze 1968 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica

n. 65 del 9 marzo 1968.

Visti gli atti d'intervento del Presidente del Consiglio dei

Ministri e di costituzione della società Sardespa;

udita nell'udienza pubblica del 6 novembre 1968 la relazione del

Giudice Enzo Capalozza;

udito il sostituto avvocato generale dello Stato Luciano Tracanna,

per il Presidente del Consiglio dei Ministri.

Ritenuto in fatto :

1. - La sezione fallimentare del tribunale di Cassino con decreto

del 28 aprile 1967, ammetteva la società "Molino-pastificio e

lanificio in S. Domenico", con sede in Isola Liri, alla procedura di

concordato preventivo, con cessione di beni, ordinando alla ricorrente,

ai sensi dell'art. 163, primo comma, n. 4, del R.D. 16 marzo 1942, n.

267 (legge fallimentare), di depositare la somma di lire 15 milioni,

ritenuta presumibilmente necessaria per le spese dell'intera procedura,

ivi comprese quelle di registro.

Con ricorso depositato il 9 maggio successivo, la società chiedeva

la revoca dell'ordine di deposito, deducendo che nella determinazione

del suo ammontare, non doveva essere computata la tassa di registro sul

concordato - non ancora stipulato - prevista dall'art. 32 della tariffa

allegato A, Parte I, del R.D. 30 dicembre 1923, n. 3269 (legge di

registro); in subordine, proponeva eccezione di illegittimità

costituzionale di quest'ultima disposizione, in relazione alla citata

norma della legge fallimentare, per assunta disparità di trattamento

tra il debitore possidente e quello impossidente nella richiesta di

ammissione al concordato preventivo, con cessione dei beni.

Deduceva al riguardo la ricorrente l'incongruità della situazione

in cui verrebbe a trovarsi chi propone la cessione di tutti i suoi beni

e deve, poi, versare altre somme, di cui non è in possesso, per

ottenere l'ulteriore corso della sua domanda; prospettava l'analogia di

tale situazione normativa con quella del solve et repete, già ritenuta

costituzionalmente illegittima dalla giurisprudenza di questa Corte; e

denunziava, infine, il carattere punitivo della dichiarazione di

fallimento, per il fatto di dovere essere pronunziata d'ufficio,

qualora non sia stato eseguito il prescritto deposito.

Il tribunale non accoglieva il ricorso. Peraltro, con ordinanza del

12 maggio 1967, sulla base di argomenti diversi da quelli prospettati

dalla ricorrente, sollevava questione di legittimità costituzionale

del citato art. 163, primo comma, n. 4, della legge fallimentare, in

riferimento all'art. 24 della Costituzione.

Osservava il tribunale, nel respingere l'istanza di revoca del

decreto, che l'ordine di deposito della somma era stato adottato in

conformità alla legge e con determinazione prudenziale della

presumibile spesa della procedura, tenuto anche conto dell'aliquota

(due per cento) della tassa di registrazione del concordato da

applicare, alla stregua della legge tributaria, sul valore dei beni,

oggetto della cessione, ammontante nella specie a circa 550 milioni.

Sulla eccezione di illegittimità costituzionale di questa ultima

disposizione, nei termini in cui era stata proposta, faceva, poi,

presente che l'osservanza della norma, in quella fase, assumeva rilievo

esclusivamente per determinare l'importo delle spese dell'intera

procedura, tra le quali, appunto, rientra la tassa di registro, e non

anche, invece, ai fini dell'assolvimento immediato di questo tributo.

Nel motivare sulla non manifesta infondatezza della questione

sollevata d'ufficio - nella quale dichiarava assorbita ogni altra

questione proposta dalla ricorrente - il tribunale deduceva, infine,

essere innegabile, prima facie, che, in violazione del precetto

contenuto nell'art. 24 della Costituzione, che garantisce di poter

adire comunque l'autorità giudiziaria, questa facoltà è in taluni

casi compromessa dalla norma denunziata. La quale, mentre, da un lato,

presuppone l'insolvenza del debitore per l'ingresso alla procedura di

concordata preventivo, dall'altro lato, in antitesi con tale

presupposto. impone l'obbligo del preventivo versamento delle spese

dell'intera procedura, e ne fa una condizione per l'ulteriore corso

della domanda: e, così, attribuisce al debitore insolvente una

disponibilità economica che talvolta è considerevole, come nel caso

in cui si tratti di cessione di beni di entità rilevante.

L'ordinanza, ritualmente notificata e comunicata, è stata

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 170 dell'8 luglio 1967.

Dinanzi a questa Corte non vi è stata costituzione di alcuna delle

parti del giudizio ordinario. Invece, con atto depositato in data 16

giugno 1967, è intervenuto il Presidente del Consiglio dei Ministri,

rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, il quale

chiede che la questione sia dichiarata non fondata.

Deduce l'Avvocatura che il concordato preventivo, nelle due forme

previste dall'art. 160 della legge fallimentare, costituisce un mezzo

consentito all'imprenditore commerciale in istato di insolvenza per

evitare il fallimento; e, secondo la prevalente dottrina, consiste in

un contratto riconducibile alla figura generale della transazione,

"accompagnata da una promessa di garanzia a favore dei creditori".

Sebbene esso si perfezioni con l'omologazione del tribunale, la

relativa sentenza è "estrinseca al concordato", di cui costituisce una

semplice condizione di efficacia. Stante tale natura di negozio a

contenuto transattivo, la relativa procedura non rivestirebbe il

carattere e la funzione di un'azione a protezione giurisdizionale di

diritti soggettivi.

Ad avviso dell'Avvocatura, farebbe parte del contenuto della

proposta del debitore in istato di insolvenza l'offerta di garanzie

idonee, per quanto riguarda il pagamento, sia della percentuale dei

debiti, sia delle spese dell'intero negozio, che dovrebbero essere

sopportate dalla massa attiva, anche per quanto riguarda i tributi

attinenti al concordato, i quali rischierebbero altrimenti di rimanere

a carico dei creditori, senza possibilità di recupero nei confronti

del debitore insolvente.

Con successiva memoria depositata il 24 ottobre 1968, l'Avvocatura

generale dello Stato, insistendo nelle sue conclusioni, sottolinea la

mancanza di una qualsiasi analogia fra l'istituto del solve et repete e

l'onere previsto dalla norma denunziata. Nel ribadire che tale onere

non costituirebbe una condizione per l'esperimento di un'azione

giudiziaria intesa alla protezione di un diritto soggettivo o di un

interesse legittimo, ma riguarderebbe esclusivamente il negozio del

concordato, rispetto al quale l'intero procedimento di omologazione

sarebbe estrinseco, l'Avvocatura afferma che, nell'ambito dei rapporti

tra il negozio e tale procedimento, posto come condizione legale della

sua efficacia, l'onere suddetto apparirebbe pienamente giustificato

dalla particolare struttura del negozio stesso. E ciò in quanto il

debitore, nell'incapacità di pagare integralmente i suoi debiti,

farebbe una proposta di carattere transattivo, che dovrebbe, però,

essere confortata da concrete garanzie, tra le quali, appunto, è da

collocarsi il versamento anticipato di spese e tributi.

L'obbligo di depositare preventivamente la somma relativa sarebbe

più che giustificato dal fatto che trattasi di somma

incontestabilmente dovuta dal debitore, in quanto questi, con sua

proposta di concordato, intesa ad ottenere il beneficio del pagamento

parziale dei suoi debiti, riconosce la sua situazione debitoria. Sotto

questo profilo l'Avvocatura deduce che, pur se fosse possibile

considerare l'intero iter del concordato preventivo quale un istituto

unitario di carattere processuale, la concessione del beneficio sarebbe

sempre da ritenere condizionata alla prova concreta, data dal debitore,

di essere in rado di pagare sia i creditori sia le spese concernenti

la procedura.

2. - Una questione analoga di legittimità costituzionale del

citato art. 163, primo comma, n. 4, della legge fallimentare, oltre che

del secondo comma dello stesso articolo, relativo all'ipotesi di non

eseguito deposito della somma, è stata sollevata dal tribunale di

Cagliari, in riferimento agli artt. 3, primo comma, e 24 della

Costituzione, nella procedura di concordato preventivo, aperta, nei

confronti della società per azioni Sardespa-manifattura di

Venafiorita, con decreto del 28 novembre 1967.

Con tale decreto, veniva, fra l'altro, fissata in lire 50 milioni,

la somma che si presumeva necessaria per l'intera procedura.

In data 11 dicembre 1967, la società proponeva la suddetta

questione di legittimità costituzionale, che veniva, poi, ampiamente

illustrata con successiva memoria e, subordinatamente, per l'ipotesi di

mancato accoglimento, chiedeva, ai sensi dell'art. 167 della citata

legge fallimentare, di essere autorizzata a contrarre un mutuo o a

vendere merci fino alla concorrenza di 40 milioni per reperire la somma

necessaria ad eseguire il prescritto deposito. E, frattanto, versava il

giorno successivo lire 10 milioni, in parziale esecuzione del decreto

di ammissione alla procedura.

Con ordinanza del 13 gennaio 1968, il tribunale, al quale il

commissario giudiziale aveva chiesto i provvedimenti conseguenziali al

mancato deposito nei termini dell'intera somma, riteneva pregiudiziale

l'esame della proposta questione di legittimità costituzionale, in

ordine alla quale osservava che la precedente rimessione della stessa

questione a questa Corte da parte del tribunale di Cassino influiva

negativamente sul potere di altri giudici di dichiarare la non

manifesta infondatezza.

Nel merito deduceva, in riferimento all'art. 3 della Costituzione,

che il fatto stesso di imporre il deposito di una somma, quale

condizione per l'esperimento di una procedura, sembrerebbe contrastare

con il principio di eguaglianza, dato che, in tal modo, il beneficio

del concordato preventivo viene concesso solo a chi ha disponibilità

di danaro liquido e negato ingiustificatamente a chi difetta di

liquidità all'inizio della procedura. Sotto il profilo della

violazione dell'art. 24 della Costituzione, il tribunale osservava poi

che il "deposito", prescritto sotto comminatoria della dichiarazione di

fallimento, sarebbe un onere di carattere meramente processuale, non

sorretto da adeguata giustificazione, sia perché non previsto tra le

condizioni di ammissione alla procedura, sia perché in contrasto con

il fine dell'istituto del concordato preventivo, che mira a salvare,

più che il debitore, l'impresa nell'interesse della comunità.

L'ordinanza, ritualmente notificata e comunicata, è stata

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 65 del 9 marzo 1968.

Nel giudizio dinanzi a questa Corte si è costituita la società

con deduzioni depositate il 28 febbraio 1968, nelle quali si chiede che

sia dichiarata l'illegittimità costituzionale delle norme denunziate.

Dopo ampi riferimenti dottrinali sull'ammissibilità della questione,

in relazione anche all'affermata natura giudiziale della procedura di

concordato preventivo, nonché sulla funzione economica e giuridica del

prescritto deposito della somma per le spese dell'intero giudizio, la

difesa della società richiama, fra l'altro, le precedenti decisioni

nelle quali questa Corte ha ritenuto violato il precetto dell'art. 24

della Costituzione, e, quanto alla violazione del principio di

eguaglianza, fa presente la disparità di trattamento cui dà luogo, in

ordine alla disponibilità della somma occorrente per il prescritto

deposito, la situazione dell'impresa finanziaria, caratterizzata dalla

mobilità di investimenti, rispetto a quella dell'imprenditore

esercente un'attività industriale, che presuppone, invece, fortissimi

immobilizzi tecnici, caratterizzati dal difetto di mobilità. Considerato in diritto :

1. - Le due cause sono strettamente connesse e vengono riunite per

essere decise con unica sentenza.

2. - Sono state denunziate a questa Corte le norme contenute

nell'art. 163, primo comma, n. 4, e secondo comma del R.D. 16 marzo

1942, n. 267 (c.d. legge fallimentare). Con la prima si pone, a carico

dell'imprenditore insolvente ammesso alla procedura del concordato

preventivo, l'onere di depositare, nella cancelleria del tribunale, nel

termine non superiore ad otto giorni, la somma che si presume

necessaria per l'intera procedura, nella misura stabilita dallo stesso

provvedimento di ammissione al beneficio del concordato preventivo; con

l'altra, si statuisce che, nel caso di mancato versamento del deposito,

il tribunale, in applicazione del secondo comma del precedente art. 162

della stessa legge, dichiari d'ufficio il fallimento del debitore. Se

ne deduce l'illegittimità costituzionale per violazione sia del

principio di eguaglianza, sia della garanzia del diritto di difesa,

assumendosi, circa la prima violazione, che, a motivo dell'onere

anzidetto - in quanto comprensivo dall'anticipazione delle spese del

tributo per la registrazione del concordato - il beneficio verrebbe in

pratica concesso solo a chi abbia disponibilità di denaro liquido; e,

circa la seconda, che tratterebbesi di un adempimento processuale,

contrastante con le finalità precipue del concordato, e tale da

compromettere la tutela giurisdizionale.

3. - È da osservare, in via preliminare, che ogni questione che

possa insorgere sulla congruità della somma occorrente per le spese

della procedura del concordato e sulla inclusione, in essa,

dell'approssimativo importo del tributo di registro, va risolta dal

giudice di merito, implicando un mero calcolo e, rispettivamente, la

interpretazione della portata della somma, irrilevante sul piano della

legittimità costituzionale.

Ciò premesso, è da tenere presente che la disciplina dettata

dalle disposizioni denunziate è del tutto diversa da quelle esaminate

in precedenti sentenze di questa Corte.

Nel caso del solve et repete, infatti, la somma da pagare

anticipatamente riguardava la stessa obbligazione controversa nel

giudizio, di cui costituiva l'oggetto, sicché ne derivava una

posizione di privilegio per una delle parti in causa, oltreché una

posizione di svantaggio per i soggetti meno abbienti.

La cautio pro expensis (art. 98 del Cod. di proc. civ.), poi,

concerneva il pagamento di somme a garanzia dell'esito del giudizio,

determinando in tal modo, anch'essa, una posizione di sfavore alla

parte non abbiente rispetto a quella abbiente.

Del tutto diversa e, anzi, addirittura antitetica è l'ipotesi

considerata dalle norme denunziate, le quali si conformano al criterio

generale dell'anticipazione delle spese degli atti necessari al

processo, onde renderne possibile lo svolgimento (art. 90 Cod. proc.

civ., artt. 38-42 Dispos. att. Cod. proc. civ.).

Tale onere, in applicazione del richiamato principio generale, è

posto, qui, a carico dell'imprenditore istante, cioè di chi, con la

sua domanda di ammissione al concordato preventivo, ha dato, appunto,

inizio alla procedura.

D'altronde, vertendosi in materia di giurisdizione non contenziosa,

dalla quale esula la soccombenza, le spese della procedura gravano su

chi l'ha instaurata. Senza la loro anticipazione non potrebbero essere

svolti gli atti necessari al procedimento; e, al termine di questo, non

sempre se ne otterrebbe il pagamento dall'imprenditore istante, dato il

suo stato di insolvenza.

Le varie procedure concorsuali non sono stabilite nell'interesse

del dissestato, che è, in sostanza, un inadempiente, bensì,

primieramente, nell'interesse dei creditori. Per soddisfare tale

interesse, occorre che le spese - che, una volta dichiarato il

fallimento, gravano sulla massa - siano anticipate. Se non lo fossero,

i creditori che hanno già subito una falcidia, potrebbero essere,

essi, tenuti al pagamento di somme solidalmente dovute.

Anche a voler considerare l'ottemperanza al disposto dell'art. 163,

primo comma, n. 4, della citata legge fallimentare come una condizione

di procedibilità, non sorge, per tale istituto - presente in varie

branche del nostro ordinamento giuridico - un problema generale ed

indiscriminato di incostituzionalità. Né varrebbe il rilievo che la

conseguenza del mancato deposito, prevista dall'art. 162, secondo

comma, e richiamata dall'art. 163, secondo comma - cioè la

dichiarazione di fallimento - è assai diversa e più grave di quella

del mancato deposito previsto dal citato art. 90 Cod. proc. civ.,

perché, nella procedura in esame, sussistono ragioni di particolare

urgenza e momento, che ottengono, da un lato, alla tutela dei

creditori, già sacrificati a motivo del soddisfacimento soltanto

parziale delle loro spettanze, dall'altro, alla crisi di impresa ed al

conseguente turbamento economico che, di regola, fa seguito alla

situazione di insolvenza: è logico che il beneficio accordato al

commerciante dissestato di conseguire il concordato preventivo sia

sottoposto a un regime assai rigoroso.

Stante la diversa disciplina delle aziende esercenti il credito,

contenuta nel R.D.L. 8 febbraio 1924, n. 136, va, poi, esclusa la

violazione del principio di eguaglianza, prospettata con riferimento a

tale categoria di imprese, in quanto tale principio deve ritenersi - ed

è stato ritenuto da questa Corte - rispettato ogni qualvolta la legge

disciplini adeguatamente, in modo diverso, situazioni diverse.

È da escludersi, infine, la violazione del diritto sancito

dall'art. 24, secondo comma, della Costituzione, dappoiché resta fermo

l'ingresso alla difesa giudiziaria, che è sempre ammessa quando sia in

corso una procedura dinanzi al giudice.

La questione deve essere, pertanto, dichiarata infondata.