Sentenza n. 326/1997

ha pronunciato la seguente Sentenza nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 51 del codice

di procedura civile, promosso con ordinanza emessa il 4 marzo 1997

dal giudice istruttore presso il tribunale di Terni nel procedimento

civile vertente tra Angeli Franca ed altro e Italcem S.r.l. ed altri,

iscritta al n. 229 del registro ordinanze 1997 e pubblicata nella

Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 19, prima serie speciale,

dell'anno 1997;

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

Ministri;

Udito nella camera di consiglio del 18 giugno 1997 il giudice

relatore Cesare Ruperto.

Ritenuto in fatto

1. - Il giudice istruttore presso il tribunale di Terni - designato

dal Presidente di quel tribunale quale istruttore di un giudizio

avente ad oggetto l'illegittimità del comportamento dei

rappresentanti di una società ed il conseguente risarcimento dei

danni -, avendo concesso ante causam agli attori un provvedimento di

urgenza con cui si permetteva loro di prendere visione delle

scritture contabili della società al fine di esercitare il potere di

controllo, dubita della legittimità costituzionale dell'art. 51 del

codice di procedura civile, nella parte in cui non prevede, in tal

caso, l'obbligo del giudice di astenersi.

A parere del rimettente, la previsione di siffatto obbligo,

limitata all'ipotesi di previa conoscenza della causa in altro grado,

e non anche in altra fase del processo, risulterebbe lesiva dell'art.

24, secondo comma, della Costituzione, per la possibile mancanza

d'imparzialità del giudicante.

Sulla scorta delle considerazioni svolte dalla Corte costituzionale

circa la "forza della prevenzione", il giudice a quo osserva come il

magistrato, che abbia provveduto in ordine a una misura cautelare

"esprimendo una valutazione contenutistica relativamente ai fatti che

hanno rilevanza con il merito della questione", possa essere

condizionato da convinzioni precostituite. Infatti, secondo il

rimettente, sia nel processo civile che in quello penale la

concessione del provvedimento cautelare, pur non necessitando della

prova piena, non può prescindere dall'esistenza di una prova

indiziaria; e parimenti l'accertamento del fumus boni iuris attiene a

circostanze afferenti al merito della futura controversia.

2. - È intervenuto il Presidente del Consiglio dei Ministri,

rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, che ha concluso

per l'inammissibilità ovvero per l'infondatezza della questione.

Rileva l'Avvocatura come, dalle sentenze rese dalla Corte in tema

di incompatibilità nel processo penale, sarebbero estrapolabili

alcuni principi-guida, e cioè:

1) la necessità di evitare che condizionamenti o apparenze di

condizionamenti derivanti da precedenti valutazioni - compiute

nell'a'mbito del medesimo procedimento - possano pregiudicare o far

apparire pregiudicato il giudizio;

2) la peculiare rilevanza da darsi alla intervenuta valutazione

degli atti ai fini della decisione, la quale: a) deve ricadere sulla

medesima res judicanda, b) non deve essere formale ma di contenuto,

c) dev'essere espressa in una fase diversa del processo.

Nel caso in esame - osserva l'Avvocatura generale - manca una

pregressa valutazione di merito sulla medesima res judicanda,

poiché, ai fini della concessione del provvedimento ex art. 700 cod.

proc. civ., il giudice non esprime un giudizio di contenuto, attesa

la diversità tra l'oggetto del procedimento cautelare e quello del

processo di merito, il primo essendo infatti meramente accessorio e

strumentale rispetto al secondo, in quanto vòlto a tutelare

temporaneamente il diritto onde salvaguardarlo dal pregiudizio grave

ed irreparabile che lo minaccia. Considerato in diritto

1. - Il giudice istruttore presso il tribunale di Terni sospetta

d'illegittimità costituzionale l'art. 51 cod. proc. civ., nella

parte in cui non impone l'obbligo di astensione al giudice della

causa di merito, che abbia concesso un provvedimento d'urgenza ante

causam. A parere del giudice a quo, le considerazioni contenute nelle

decisioni di questa Corte in materia di processo penale circa la

forza della prevenzione - con riguardo all'atteggiamento psicologico

del magistrato che abbia provveduto in ordine ad una misura cautelare

- giustificherebbero il dubbio che la limitazione dell'obbligo di

astensione alla sola ipotesi di conoscenza della causa in altro

grado, e non anche in altra fase del processo, risulti lesiva del

diritto di difesa perché pregiudicherebbe l'imparzialità del

giudicante.

2. - La questione non è fondata.

2.1. - La previsione contenuta nell'art. 51, numero 4, cod. proc.

civ., secondo cui il giudice ha l'obbligo di astenersi "se ha

conosciuto (della causa) come magistrato in altro grado del

processo", trova remota origine nel Code Louis del 1667 (Ordonnance

civile, tit. XXIV, art. 6), da cui, è pervenuta, attraverso l'art.

472, n. 8, del codice di procedura civile sardo e l'art. 116, n. 9,

di quello unitario del 1865, pressoché identica nella vigente

normativa.

Essa, al pari di quella contenuta nell'art. 34, comma 1, cod. proc.

pen., è funzionale al principio di imparzialità-terzietà della

giurisdizione, che ha pieno valore costituzionale con riferimento a

qualunque tipo di processo, in relazione specifica al quale,

peraltro, può e deve trovare attuazione.

2.2. - Dunque è l'esigenza stessa di garanzia che sta alla base

del concetto di revisio prioris instantiae, a postulare l'alterità

del giudice dell'impugnazione, il quale si trova - per via del

carattere devolutivo del mezzo di gravame - a dover ripercorrere

l'itinerario logico che è stato già seguito onde pervenire al

provvedimento impugnato.

Ma codesta esigenza, mentre giustifica l'obbligo d'astensione come

sopra disposto dal legislatore, non comporta affatto la necessità

costituzionale che esso sia esteso anche all'ipotesi prospettata dal

giudice rimettente.

Ben diversa, infatti, rispetto a quella che si determina

relativamente alla pluralità di gradi del giudizio, si presenta la

situazione quando l'iter processuale semplicemente si articoli

attraverso più fasi sequenziali (necessarie od eventuali poco

importa), nelle quali l'interesse posto a base della domanda - e che

regge il giudizio - impone l'appagamento di esigenze, a quest'ultimo

connesse, di carattere conservativo, anticipatorio, istruttorio, ecc.

In tal caso, stante anche l'operatività del principio dispositivo

cui s'informa il rito civile, il provvedimento cautelare adottato dal

giudice consegue alla dialettica dei contrapposti interessi, la quale

di norma si svolge attraverso il contraddittorio fra le parti, su un

piano di "parità delle armi", in una continua funzione propulsiva

che condiziona il proseguimento e la stessa conclusione del giudizio.

Così da non potersi negare che il pieno rendimento dell'attività

giurisdizionale, alla stregua del principio di concentrazione, venga

più agevolmente conseguito se è sempre lo stesso giudice a condurre

il processo (v. sentenza n. 158/1970); e neppure che il giudice più

adatto a decidere del merito possa essere ritenuto, secondo ragione,

appunto quello già investito di una cognizione ante causam,

cautelare o più genericamente sommaria. Del resto, proprio in

coerenza con un tale avviso il legislatore del 1990, operando una

vera e propria scelta di fondo in sede di riforma del processo

civile, ha attribuito all'ufficio giudiziario competente per il

merito anche la competenza ad emettere provvedimenti cautelari ante

causam.

2.3. - Quanto da ultimo chiarito vale a far intendere che neppure

possono valere per il processo civile tutte le considerazioni svolte

dalla Corte, nelle sentenze cui il giudice a quo fa riferimento, con

riguardo al processo penale, che è finalizzato essenzialmente

all'accertamento del fatto ascritto all'imputato, la cui posizione

viene costantemente assistita dal favor rei. Qui, infatti, l'obbligo

di astensione è costruito in modo separato dalla incompatibilità

determinata da atti compiuti nel procedimento (pur se finisce poi con

l'operarsi una sorta di recupero unificante, attraverso la norma

dell'art. 36, lettera g), cod. proc. pen.); e la presunzione di

un'apprezzabile influenza sul meccanismo psicologico che presiede

alla formazione del convincimento del giudice non subisce la

mediazione dell'impulso paritario delle parti.

La netta distinzione fra gli atti del processo penale e quelli del

processo civile trova conferma proprio nella materia cautelare,

relativamente alla quale solo la suggestione lessicale potrebbe

indurre a ravvisare il parallelismo supposto dal rimettente. Ed

infatti l'applicazione di una misura cautelare personale a carico

dell'imputato e le conseguenze tratte in termini di incompatibilità

dalle sentenze n. 432 del 1995, n. 131 e n. 155 del 1996, investono

aspetti certamente non paragonabili ai provvedimenti cautelari

civili.

2.3.1. - Con la sentenza n. 432 del 1995 questa Corte ha, invero,

ritenuto costituzionalmente illegittimo l'art. 34, comma 2, cod.

proc. pen., ravvisando una situazione d'incompatibilità tra il

giudice che abbia applicato una misura cautelare personale e il

giudice componente del collegio per il dibattimento, sulla base

essenzialmente di queste due concorrenti argomentazioni:

1) l'applicazione di detta misura presuppone, in luogo dei

"sufficienti indizi" richiesti dall'art. 252 del previgente codice di

procedura penale, "gravi indizi di colpevolezza" (art. 273, comma 1,

cod. proc. pen.), la cui esistenza "postula un'obiettiva precisione

dei singoli elementi indizianti che, nel loro complesso, consentono

di pervenire logicamente ad un giudizio che, pur senza raggiungere il

grado di certezza richiesto per la condanna, sia di alta probabilità

dell'esistenza del reato e della sua attribuibilità all'indagato";

2) il giudice deve esporre con adeguata motivazione codesti gravi

indizi giustificanti in concreto la misura applicata (art. 292,

lettera c)) e dare una valutazione negativa, non solo circa

l'esistenza di cause di proscioglimento ex art. 273, comma 2, ma

anche "in ordine alla possibilità di ottenere con la sentenza (che

evidentemente si ritiene di condanna) la sospensione condizionale

della pena (art. 275, comma 2-bis, introdotto dall'art. 4 della

legge 8 agosto 1995, n. 332)".

E dunque può dirsi che a base della conclusione cui è pervenuta

detta sentenza, in armonia peraltro con i principi già

precedentemente enunciati dalla Corte (v. sentenze nn. 124 e 186 del

1992, n. 439 del 1993 e n. 455 del 1994), sta l'avviso che condizione

necessaria per ritenere un'incompatibilità endoprocessuale è la

preesistenza di valutazioni che cadono pressoché sulla medesima res

judicanda, o, più esattamente, è la "duplicazione di giudizi della

medesima natura presso lo stesso giudice" (così la successiva

sentenza n. 131 del 1996). Una convinzione, questa, quasi

coincidente con quella espressa - in relazione al disposto dell'art.

6 della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle

libertà fondamentali - dalla Corte europea di Strasburgo, la quale

ha precisato appunto che il rischio di un effettivo condizionamento

del giudice esiste solo ove l'a'mbito della precedente cognizione e

quello della successiva sia il medesimo.

2.3.2. - Discorso diverso vale invece per i provvedimenti cautelari

adottati dal giudice civile.

Questi fondamentalmente costituiscono espressione del principio

secondo cui ogni situazione giuridica deve poter trovare un suo

momento cautelare, che va raffigurato come componente essenziale

della stessa tutela giurisdizionale. Mentre il giudizio di merito non

è descrivibile quale valutazione operata sulla medesima res

judicanda, sì da dover ravvisare nel precedente giudizio espresso

sulla domanda cautelare la ragione degli assenti condizionamenti

suscettibili di minare l'imparzialità del giudicante.

La concessione della misura ante causam si fonda solo sui

presupposti del pregiudizio irreparabile e del fumus boni iuris. Ora,

ferma l'estraneità del primo alla presente questione, il secondo

deve risultare da un semplice giudizio di verosimiglianza,

concretizzantesi in una valutazione probabilistica circa le buone

ragioni dell'attore, le quali vanno preservate dal rischio di restare

irreversibilmente compromesse durante il tempo necessario a farle

valere in via ordinaria. Di qui il carattere strumentale (rispetto -

va sottolineato - non al merito della causa, bensì alla

realizzazione del diritto da accertare in tale sede) assunto dal

provvedimento cautelare, e la connessa struttura sommaria della

cognizione.

Quest'ultima, nel disegno legislativo, lungi dall'identificarsi con

una normale istruzione probatoria, si configura semplicemente come

assunzione, "nel modo che (il giudice) ritiene più opportuno", degli

atti istruttori "indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini

del provvedimento richiesto" (art. 669-sexies, applicabile anche ai

provvedimenti ex art. 700 cod. proc. civ., cui si riferisce la

concreta fattispecie all'esame del giudice istruttore presso il

tribunale di Terni). Essa quindi non porta ad esprimere una

"valutazione contenutistica" su fatti che hanno rilevanza rispetto

alla causa di merito, come asserisce il rimettente; ma è, al

contrario, finalizzata alla semplice verifica dei presupposti

anzidetti e non può, per definizione, interferire con la cognizione

piena, al cui esito soltanto matura la decisione del merito. Il

materiale probatorio raccolto ante causam non è di per sé

destinato, appunto in ragione delle diverse finalità istruttorie, ad

assumere una sua evidenza nel successivo giudizio, rilevando semmai

come mero argomento di prova. Sicché è la stessa logica secondo la

quale il procedimento si struttura, a garantire l'imparzialità del

giudice, in conseguenza della diversa ottica in cui egli

necessariamente si pone.

La cognizione che il codice di procedura civile attribuisce al

giudice in sede di provvedimenti cautelari ante causam lascia dunque

assolutamente irrisolto il quesito circa l'esito finale del giudizio

e non "anticipa" affatto la decisione del merito, mirando solo a

tutelare temporaneamente un preteso diritto onde salvaguardarlo dal

pregiudizio grave e irreparabile, ravvisato sulla base di una

valutazione provvisoria e di semplice verosimiglianza.

L'ipotizzabile coinvolgimento in concreto di quel giudice, al di

là di quanto richiesto dalle esigenze della decisione cautelare, nel

merito della causa - che potrebbe indurre, in alcuna delle parti,

dubbi sulla sua disponibilità incondizionata a conoscere della lite

in modo scevro da prevenzioni - rappresenta un'eventualità anormale,

che può essere effetto soltanto di un marcato allontanamento dalla

struttura codicistica del processo cautelare e dalla funzione

essenziale di questo. Ma gli inconvenienti riportabili ad una tale

evenienza, siccome estranei al paradigma legale, non possono dar

fondamento all'assenta incostituzionalità della denunciata norma, in

parallelo con quanto ritenuto da questa Corte a proposito dell'art.

34, comma 2, cod. proc. pen. (peraltro, cfr. anche sentenze n. 306,

n. 307 e n. 308 del 1997). In casi del genere, piuttosto, è dovere

del giudice di valutare, nel concreto, se "esistono gravi ragioni di

convenienza" per "richiedere al capo dell'ufficio l'autorizzazione ad

astenersi", secondo quanto già previsto dal capoverso dello stesso

art. 51 cod. proc. civ.