Sentenza n. 368/1992

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 528 del codice

penale, promosso con ordinanza emessa il 5 novembre 1991 dal Pretore

di Macerata, Sezione distaccata di Civitanova Marche, nel

procedimento penale a carico di Angeletti Ubaldo, iscritta al n. 14

del registro ordinanze 1992 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale

della Repubblica n. 5, prima serie speciale, dell'anno 1992;

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

Udito nella camera di consiglio del 6 maggio 1992 il Giudice

relatore Antonio Baldassarre.

Ritenuto in fatto

1. - Nel corso di un giudizio penale avverso un imputato del reato

previsto dall'art. 528 del codice penale per aver detenuto, con il

fine di farne commercio, videocassette contenenti immagini oscene, il

Pretore di Macerata - Sezione distaccata di Civitanova Marche ha

sollevato, con ordinanza del 5 novembre 1991, questione di

legittimità costituzionale dell'art. 528 del codice penale per

violazione degli artt. 2, 3, 13, 21, 25, secondo comma, 27, terzo

comma, della Costituzione.

Premesso che durante l'udienza dibattimentale è emerso che

l'imputato deteneva videocassette di contenuto osceno, collocate in

un locale diverso e separato da quello di vendita delle normali

videocassette allo scopo di consegnarle solo a quei clienti che ne

avessero fatto esplicita richiesta, e che, quindi, risulta evidente

la rilevanza della questione di costituzionalità sollevata, il

giudice a quo osserva che più complesso si rivela il profilo circa

la "non manifesta infondatezza" della questione stessa.

Posto che, per costante orientamento della giurisprudenza e della

dottrina, il concetto di "buon costume", contenuto nell'art. 21 della

Costituzione come limite alla libertà di manifestazione del proprio

pensiero, si riferisce soltanto alla sfera sessuale, il giudice a quo

sostiene che il relativismo assiologico espressivo del pluralismo

delle idee, tipico della democrazia consacrata dalla Costituzione

italiana, impone una comprensione storico-relativistica del predetto

concetto, per la quale la repressione penale in tal campo, anziché

essere diretta all'affermazione di modelli etici di condotta o al

promovimento di un miglioramento complessivo del costume sulla base

di valori assoluti radicati in un'etica precostituita, fatta propria

dallo Stato, ha una funzione "conservativa" dei modelli etico-sociali

esistenti, fondata sulla tolleranza ideologica e sul rispetto dei

valori diffusi nelle minoranze. L'idea che, in relazione alle

funzioni del bene giuridico, la libertà personale non possa subire

limitazioni, attraverso l'irrogazione delle pene, in presenza di

violazioni di beni dotati di minor valore, trova conferma, secondo il

giudice a quo, nella giurisprudenza della Corte Costituzionale, la

quale ha recentemente affermato che "la Costituzione, nel riservare

al legislatore le scelte criminalizzatrici, impone criteri

sostanziali di scelta e precise direttive di politica criminale",

facendo proprio "il principio illuministico per il quale il di più

di libertà soppressa costituisce un abuso", e vincolando, pertanto,

la discrezionalità del legislatore penale all'unico fine della

"assicurazione delle condizioni minime del vivere democratico" (sent.

n. 487 del 1989). Sicché, posto che il potere punitivo è

giustificato, nella predetta cornice, solo se tende a impedire la

commissione di fatti produttivi di danni sociali, il giudice a quo

osserva che, in coerenza con i ricordati principi, sembra da

condividersi l'orientamento secondo il quale il parametro valutativo

di un concetto, quale il "buon costume", rinviante a elementi

normativi extragiuridici dotati di precaria efficacia descrittiva,

possa essere definito attraverso la configurazione del "comune

sentimento del pudore", come tutela della libertà della persona nei

confronti delle molestie provocate dal dover assistere, contro la

propria volontà, ad atti o a rappresentazioni di contenuto

pornografico.

Se ciò è vero, continua il giudice a quo, non appare conforme a

tali principi l'art. 528 del codice penale, là dove punisce la mera

detenzione di materiale osceno, poiché questa, a differenza della

messa in circolazione o della esposizione dello stesso materiale, non

possiede una capacità offensiva del bene giuridico, costituito, in

ipotesi, dall'altrui libertà sessuale. È ben vero, precisa il

medesimo pretore, che buona parte della giurisprudenza di merito e la

Corte di cassazione hanno evidenziato come la detenzione riservata di

prodotti pornografici, pur se diretta allo scopo di farne commercio,

non concreta un'offesa nei confronti dei terzi contrari a fruirne.

Tuttavia, osserva il giudice a quo, sebbene il fine risulti

ampiamente condivisibile, la suddetta interpretazione propone

un'operazione ortopedica, comportante l'amputazione di elementi del

contenuto tipico della fattispecie e la conseguente violazione del

principio costituzionale di tassatività. Anziché seguire

l'orientamento "creativo" ora riferito, implicante un vistoso strappo

sul terreno della tipicità, il giudice a quo, di fronte a una norma

(art. 528 c.p.) che punisce la condotta della detenzione, illuminata

dal dolo specifico, senza fornire alcuna ulteriore indicazione circa

le modalità della stessa, ritiene metodologicamente più corretto

denunciare l'eccesso di tutela contenuto nella incriminazione di

simili attività preparatorie, le quali, come tali, non possono

essere considerate come dotate di effettiva dannosità. Infatti,

letta per quel che letteralmente dice, la norma impugnata, secondo il

giudice a quo, si fonda su un giudizio di generale pericolosità

dell'osceno e, pertanto, punisce il pericolo in astratto o, più

precisamente, il pericolo del pericolo dello scadimento della morale

a causa della pornografia.

Così strutturata, la norma incriminatrice, ad avviso del pretore,

si pone in contrasto con alcuni principi costituzionali: a) con il

combinato disposto formato dagli artt. 2, 3, 13 e 25, secondo comma,

della Costituzione, in base al quale il valore della libertà

individuale e della dignità umana può essere sacrificato mediante

l'inflizione di una pena soltanto in presenza della lesione di un

bene di pari valore o comunque ad esso proporzionato; b) con l'art.

21 della Costituzione, per il fatto che la concezione "generica" o

"totalizzante" del buon costume, implicata dalla norma impugnata (la

quale, peraltro, è collocata tra i "delitti contro la libertà

individuale") incide irragionevolmente sul diritto di libertà di

pensiero e sul diritto alla libertà morale, anticipando la tutela

del buon costume stesso a un momento in cui manca qualsiasi offesa

alla libertà e manifestando, quindi, una astratta preoccupazione di

scadimento morale; c) con l'art. 27, terzo comma, della Costituzione,

poiché la funzione rieducativa della pena può essere utilmente

conseguita soltanto in presenza di fattispecie incriminatrici lesive

di beni giuridici materialmente percepibili dal trasgressore e,

pertanto, ben definiti, e non già quando il bene tutelato è vago,

come nel caso, o, peggio ancora, riconducibile a una indeterminata

morale di Stato.

2. - Si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei

ministri per chiedere che la questione di legittimità costituzionale

sia dichiarata inammissibile o, comunque, manifestamente infondata.

Ad avviso dell'Avvocatura dello Stato, inammissibili sarebbero le

censure sollevate in riferimento agli artt. 3 e 21 della

Costituzione, essendo state già oggetto di pronunzie di infondatezza

di codesta Corte (v. sentt. nn. 93 del 1972, 1063 del 1988), pur a

voler tacere dell'assoluta genericità della denunzia prospettata in

riferimento all'art. 3 della Costituzione.

In ogni caso, la questione appare manifestamente infondata sotto

tutti i profili, poiché rientra nella discrezionalità del

legislatore la valutazione della pericolosità della condotta (con le

conseguenti scelte incriminatrici) e, in particolare, la

determinazione del momento in cui la condotta dell'agente diventi

pericolosa e, perciò, incriminabile. Inoltre, le considerazioni del

pretore sull'incapacità offensiva del bene tutelato, oltre a

rinviare ad acquisizioni concettuali

tutt'altro che maggioritariamente condivise, sembrano incidere,

piuttosto, sul piano meramente interpretativo, in relazione alla

sfera di applicazione dell'art. 528 del codice penale alla

particolare ipotesi in questione, ma non conducono a far desumere un

contrasto tra la norma impugnata e i principi costituzionali

invocati. Considerato in diritto

1. - Chiamato a giudicare del titolare di un esercizio di noleggio

e vendita di materiale videografico, accusato di detenere

videocassette di contenuto pornografico in violazione dell'art. 528

del codice penale, nella parte in cui punisce "chiunque, allo scopo

di farne commercio o distribuzione ( ..), detiene ( ..) scritti,

disegni, immagini od altri oggetti osceni di qualsiasi specie", il

Pretore di Macerata - Sezione distaccata di Civitanova Marche,

accertato che le videocassette in oggetto erano collocate in un locale separato da quello destinato alla vendita alla generalità dei

clienti, in modo da assicurarne la cessione esclusivamente alla

clientela che ne avesse fatto richiesta, ha sollevato questione di

legittimità costituzionale della predetta norma incriminatrice in

riferimento al combinato disposto formato dagli artt. 2, 3, 13 e 25,

secondo comma, nonché in riferimento agli artt. 21 e 27, terzo

comma, della Costituzione.

Più precisamente, il giudice a quo, muovendo dalla considerazione

che in un sistema democratico il concetto penalistico di buon costume, assunto dalla Costituzione come limite alla libertà di

manifestazione del pensiero, non può identificarsi con una

determinata dottrina etica, ma deve coniugarsi con la libertà di

ciascuno in materia sessuale, ritiene che il "comune sentimento del

pudore" possa tradursi in norma incriminatrice soltanto nella misura

in cui la detenzione di materiale pornografico comporti un limite

intollerabile alla libertà dalle molestie provocate dal dover

assistere, contro la propria volontà, ad atti o a rappresentazioni

di contenuto osceno. Sulla base di tale premessa, lo stesso giudice

ritiene che l'art. 528 del codice penale, nella parte in cui punisce

qualsiasi forma di detenzione di materiale pornografico a scopo di

farne commercio, si ponga in contrasto sia con il combinato disposto

formato dagli artt. 2, 3, 13 e 25, secondo comma, della Costituzione

(per il fatto di contenere un eccesso di tutela della libertà della

persona umana nei confronti di una condotta che soltanto in determinate ipotesi può considerarsi offensiva del sentimento del pudore di

chi non voglia assistere a rappresentazioni di carattere

pornografico), sia con l'art. 21 della Costituzione (per il fatto di

costituire un limite irragionevole alla libertà di pensiero

allorché estende la protezione del "buon costume" anche a condotte

prive di offensività sociale rispetto ai valori costituzionalmente

tutelati con il "buon costume" stesso), sia con l'art. 27, terzo

comma, della Costituzione (per il fatto che non potrebbe darsi

funzione rieducativa della pena tutte le volte che il trasgressore

non possa percepire precisamente quali beni giuridici siano

effettivamente tutelati dalla norma penale).

2. - Nei limiti e nei sensi appresso indicati, la questione non è

fondata.

Premesso che, nei termini in cui sono state proposte dal giudice a

quo, le questioni di legittimità costituzionale sollevate con

l'ordinanza indicata in epigrafe non hanno prima d'ora costituito

oggetto di giudizi di costituzionalità, occorre precisare che, sotto

il profilo logico, è pregiudiziale l'esame della consistenza del

valore del "buon costume", che l'art. 21 della Costituzione prevede

come limite rispetto al diritto fondamentale, di carattere

inviolabile, concernente la libertà di ognuno di manifestare il

pensiero.

Sin dalla sentenza n. 9 del 1965, questa Corte ha chiaramente

affermato che "il buon costume risulta da un insieme di precetti che

impongono un determinato comportamento nella vita sociale di

relazione, l'inosservanza dei quali comporta in particolare la

violazione del pudore sessuale, sia fuori sia soprattutto nell'ambito

della famiglia, della dignità personale che con esso si congiunge, e

del sentimento morale dei giovani, ed apre la via al contrario del

buon costume, al mal costume e, come è stato anche detto, può

comportare la perversione dei costumi, il prevalere, cioè, di regole

e di comportamenti contrari ed opposti". Successivamente, la stessa

Corte ha pure affermato che, rientrando tra i concetti "non

suscettibili di una categorica definizione", il "buon costume" è

dotato di una relatività storica, dovuta al fatto che "varia

notevolmente, secondo le condizioni storiche d'ambiente e di

cultura". Ma tale relatività, ha precisato la Corte, non impedisce

che il suo significato sia sufficientemente determinato, poiché,

trattandosi di un concetto diffuso e generalmente compreso, in base

ad esso è ragionevolmente possibile che, in un determinato momento

storico, si sia "in grado di valutare quali comportamenti debbano

considerarsi osceni secondo il comune senso del pudore, nel tempo e

nelle circostanze in cui essi si realizzano" (v. sent. n. 191 del

1970). Oltre a ciò, occorre tener presente che, soprattutto in

relazione a concetti di tale natura, l'interprete della Costituzione

- insieme al legislatore in sede di attuazione del bilanciamento dei

valori costituzionali attraverso le proprie scelte discrezionali -

deve attenersi all'imprescindibile criterio ermeneutico secondo cui,

poiché "la Carta fondamentale accoglie e sottolinea il principio (

..) per il quale il di più di libertà soppressa costituisce abuso",

ne consegue che si può "limitare la libertà solo per quel tanto

strettamente necessario a garantirla" (v. spec. sent. n. 487 del

1989).

Considerato che si tratta di un limite che l'art. 21 della

Costituzione contrappone alla libertà dei singoli individui, il

"buon costume", contrariamente a quel che sembra supporre il giudice

a quo, non è diretto ad esprimere semplicemente un valore di

libertà individuale o, più precisamente, non è soltanto rivolto a

connotare un'esigenza di mera convivenza fra le libertà di più

individui, ma è, piuttosto, diretto a significare un valore

riferibile alla collettività in generale, nel senso che denota le

condizioni essenziali che, in relazione ai contenuti morali e alle

modalità di espressione del costume sessuale in un determinato

momento storico, siano indispensabili per assicurare, sotto il

profilo considerato, una convivenza sociale conforme ai principi

costituzionali inviolabili della tutela della dignità umana e del

rispetto reciproco tra le persone (art. 2 della Costituzione).

Ciò significa, come ha precisato la più recente giurisprudenza

di legittimità, che "l'osceno attinge il limite

dell'antigiuridicità penale, quindi della sua stessa punibilità,

solo quando sia destinato a raggiungere la percezione della

collettività, il cui sentimento del pudore può solo in tal modo

essere posto in pericolo o subire offesa". In altri termini, per

riprendere ancora i concetti espressi dallo stesso giudice, la

contrarietà al sentimento del pudore non dipende dall'oscenità di

atti o di oggetti in sé considerata, ma dall'offesa che può

derivarne al pudore sessuale, considerato il contesto e le modalità

in cui quegli atti e quegli oggetti sono compiuti o esposti: sicché

non può riconoscersi tale capacità offensiva ad atti o ad oggetti

che, pur avendo in sé un significato osceno, si esauriscono nella

sfera privata e non costituiscono oggetto di comunicazione verso un

numero indeterminato di persone ovvero sono destinati a raggiungere

gli altri soggetti con modalità e cautele particolari, tali da

assicurare la necessaria riservatezza e da prevenire ragionevolmente

il pericolo di offesa al sentimento del pudore dei terzi non

consenzienti o della collettività in generale.

3. - Se, dunque, la "pubblicità" - intesa come reale o potenziale

percezione da parte della collettività, o comunque di terzi non

consenzienti, del messaggio trasmesso per mezzo di scritti, disegni,

immagini o rappresentazioni - si configura come un requisito

essenziale della nozione del "buon costume", considerato quale limite

costituzionale al diritto fondamentale di libera manifestazione del

proprio pensiero, non v'è dubbio che da ciò derivi un vincolo anche

per chi sia chiamato a interpretare le leggi ordinarie attuative di

quel valore costituzionale, nel senso che questi è tenuto a

determinarne il significato adeguandone il senso ai principi appena

ricordati. Sicché il giudice che si trovi ad applicare la norma

contenuta nell'art. 528 del codice penale, la quale punisce chiunque,

allo scopo di farne commercio o distribuzione, detiene scritti,

disegni, immagini od altri oggetti osceni di qualsiasi specie, deve

aver presente, come ha precisamente avvertito la più recente

giurisprudenza di legittimità, che la misura di illiceità

dell'osceno è data dalla capacità offensiva di questo verso gli

altri, considerata in relazione alle modalità di espressione e alle

circostanze in cui l'osceno è manifestato. E tale capacità, come ha

precisato lo stesso giudice, non può certo riscontrarsi nelle

ipotesi in cui l'accesso alle immagini o alle rappresentazioni

pornografiche non sia indiscriminatamente aperto al pubblico, ma sia

riservato soltanto alle persone adulte che ne facciano richiesta.

Né si può sostenere, come ha fatto il pretore rimettente, che

rispetto a tale interpretazione "adeguatrice" sia preferibile, sotto

il profilo dell'osservanza dei precetti costituzionali, una pronuncia

di accoglimento. Questa Corte ha, infatti, costantemente affermato

che il principio di conservazione dei valori giuridici - tanto più

in casi in cui la dichiarazione d'illegittimità costituzionale

comporterebbe, quantomeno per qualche tempo, l'impunità anche di

comportamenti che il legislatore considera inequivocabilmente come

illeciti penali - impone il mantenimento in vita di una norma di

legge quando a questa possa essere riconosciuto almeno un significato

conforme a Costituzione (v. ad esempio, ordd. nn. 279, 356 e 362 del

1990; sent. n. 559 del 1990). La soluzione contraria si impone

soltanto nelle ipotesi in cui il tentativo di adeguare il significato

di norme incriminatrici ai precetti costituzionali dia luogo a una

vaghezza e indeterminatezza tali da impedire logicamente di poter

discernere il confine fra il lecito e l'illecito penale (v., ad

esempio, sent. n. 120 del 1968). Ma questo non è sicuramente il caso

offerto dalla questione di costituzionalità in discussione.

4. - Le suesposte considerazioni fanno venir meno anche il

presupposto interpretativo sul quale si basano le restanti censure

sollevate dal giudice a quo. Le relative questioni devono, pertanto,

considerarsi assorbite.