Sentenza n. 48/1986

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 71, quarto

comma, del d.P.R. 31 maggio 1974, n. 417 (Norme sullo stato giuridico

del personale docente, direttivo ed ispettivo della scuola materna,

elementare, secondaria ed artistica dello Stato) promosso con ordinanza

emessa in data 8 maggio 1978 dal T.A.R. per le Marche sul ricorso

proposto da Marchi Moretti Anna e/ Provveditore agli studi di Pesaro e

Urbino e altro, iscritta al n. 505 del registro ordinanze 1978 e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 17 dell'anno

1979.

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

udito nella camera di consiglio del 22 gennaio 1986 il Giudice

relatore Giuseppe Ferrari.

Ritenuto in fatto :

1. - Con ordinanza in data 8 maggio 1978 il Tribunale

amministrativo regionale delle Marche ha sollevato, su istanza di

parte, in riferimento all'art. 76 Cost., sotto il profilo dell'ecesso

rispetto alla delega disposta con la legge 30 luglio 1973, n. 477,

questione di legittimità costituzionale dell'art. 71, quarto comma,

del d.P.R. 31 maggio 1974, n. 417, nella parte in cui, nell'ambito

della disciplina del trasferimento d'ufficio del personale docente e di

quello direttivo della scuola per incompatibilità ambientale, prevede

la possibilità che il direttore didattico, il preside o il

provveditore agli studi (se si tratti - come nella specie - di

personale direttivo) disponga la sospensione provvisoria dal servizio

ove ricorrano ragioni di particolare urgenza.

2. - Premesso che la ricorrente, preside di un istituto

professionale alberghiero, aveva impugnato, sotto vari profili, il

provvedimento con il quale il Provveditore agli studi aveva disposto la

sua sospensione dal servizio per incompatibilità ambientale, nonché

il decreto ministeriale di convalida del suddetto provvedimento, il

giudice a quo dubita anzitutto che lo stesso potere di sospensione,

seppur provvisoria, dal servizio rientri, in quanto tale, nella

previsione della legge di delegazione n. 477 del 1973, il cui art. 4,

n. 11, terzo comma, testualmente dispone: "particolari garanzie

dovranno essere previste per i trasferimenti di ufficio che potranno

essere disposti solo per soppressione di posto o per accertata

incompatibilità di permanenza nella scuola o nella sede". La

rimozione, quand'anche temporanea, dall'attività direttiva o didattica

- si afferma in ordinanza - è strutturalmente e funzionalmente

differenziata dal trasferimento d'ufficio: la prima, invero, priva

addirittura il soggetto dell'esercizio delle mansioni, con effetti

negativi di intensità maggiore rispetto a quelli del trasferimento,

che comunque assicura al dipendente la permanenza del proprio ius in

officio, pur se in altro istituto o in altra sede. Non può dunque

sostenersi che la sospensione, prevista dal decreto delegato, ma non

dalla legge di delegazione, possa ricomprendersi nel trasferimento

d'ufficio quale mezzo interinale e strumentale preordinato ad un fine

unitario. Né varrebbe obbiettare che essa era contemplata nella

previgente legislazione relativa ai direttori d'istituto ed ai docenti

(artt. 26, r.d. 6 maggio 1923, n. 1054 e 123, r.d. 27 novembre 1924, n.

2367), posto che proprio l'omessa menzione della sospensione in sede di

delega avvalora l'ipotesi di una volontà tendente alla sua

soppressione, attese anche le finalità della riforma, intese ad un

maggior rispetto della libertà d'insegnamento garantita dall'art. 33

Cost..

3. - Ma l'eccesso rispetto alla delega - continua il giudice a quo

- sussisterebbe, comunque, anche sotto diverso profilo. Le

"particolari garanzie" imposte dalla legge di delegazione non possono

ritenersi integrate dalle ulteriori previsioni della disposizione

denunciata, la quale prosegue stabilendo che "il provvedimento va

immediatamente comunicato per la convalida all'autorità competente a

disporre il trasferimento d'ufficio. In mancanza di convalida, ed in

ogni caso di mancanza di presentazione della richiesta di parere

dell'organo collegiale competente, nel termine di 10 giorni

dall'adozione, il provvedimento di sospensione dal servizio è revocato

di diritto". Parere e convalida si configurano, infatti, come fasi

proprie dell'esercizio del potere amministrativo e, dunque, interne

allo svolgimento della funzione; non anche esterne, in funzione della

protezione del dipendente, al quale - secondo la ratio della norma di

delega - avrebbe dovuto essere assicurato il diritto di difesa di

fronte ad atti sicuramente pregiudizievoli anche della propria

dignità, "quantomeno attraverso la conoscenza dei fatti e la

possibilità di controdedurre".

Sarebbe d'altronde innegabile che la sospensione dall'esercizio

delle funzioni didattiche e direttive comporta, come ritenuto anche dal

Consiglio di Stato (cfr. sez. VI, 5 giugno 1973, n. 242 e 19 aprile

1974, n. 148), conseguenze marcatamente lesive, sotto l'aspetto

sostanziale addirittura più gravi di quelle che derivano da

provvedimenti di natura sanzionatoria di carattere disciplinare, quali

ad esempio la censura, per irrogare la quale è tuttavia necessaria la

preventiva contestazione degli addebiti. La circostanza che anche in

sede disciplinare sia possibile la sospensione cautelare senza

preventiva contestazione degli addebiti - si conclude in ordinanza -

lungi dall'infirmare le raggiunte conclusioni, se mai le rafforza,

giacché mentre in quella sede la contestazione è prevista nel

successivo giudizio sanzionatorio, nel caso in esame ad essa non si fa

luogo neppure nel procedimento di trasferimento vero e proprio che

segue il provvedimento di sospensione provvisoria. Da qui la

prospettata violazione dell'art. 76 Cost. che impone che la

disposizione delegata sia aderente ai principi, criteri ed oggetto

definiti dalla norma delegante.

4. - Il Presidente del Consiglio dei ministri, intervenuto in

giudizio tramite l'Avvocatura dello Stato, ha chiesto che la sollevata

questione di legittimità costituzionale venga dichiarata infondata,

negando che il "sistema" cui ha dato luogo l'art. 71 del d.P.R. n. 417

del 1974 in ordine al trasferimento d'ufficio per incompatibilità

ambientale non corrisponda al requisito delle "particolari garanzie"

imposte dall'art. 4, n. 11, terzo comma, della legge n. 477 del 1973.

Il parere vincolante del competente "consiglio di disciplina"

costituirebbe la più alta delle garanzie, qual è il giudizio dei

pari. Garanzia che non sarebbe riconosciuta a nessun altro impiegato

dello Stato, posto che il parere del Consiglio di Stato in caso di

ricorso straordinario al Capo dello Stato è bensl' obbligatorio, ma

non vincolante.

D'altro canto - continua l'Avvocatura - esistono situazioni nelle

quali l'esigenza di provvedere all'allontanamento dalla scuola della

persona da trasferire poi d'ufficio presenta caratteristiche di tale

urgenza (nel caso in esame per perfezionare l'iter accorsero circa due

mesi), da imporre l'adozione del provvedimento della sospensione

provvisoria. Provvedimento che - a pena di decadenza - va

immediatamente comunicato per la convalida all'autorità competente a

disporre il trasferimento d'ufficio, in ordine al quale va anche

richiesto, nel brevissimo termine di dieci giorni, il parere del

collegio competente a pronunciarsi in merito. Tutto ciò, relativo a

fattispecie del tutto diversa dalla sospensione dal servizio "che può

essere disposta unicamente quando vengano svolti accertamenti circa

responsabilità per delitti o per illeciti disciplinari di consistente

rilievo", non può non considerarsi in linea con le particolari

garanzie che, comunque, nella loro concreta determinazione, la legge di

delegazione ha rimesso al legislatore delegato; ed, ovviamente, con le

caratteristiche imposte dalla natura delle situazioni.

In definitiva - si afferma ancora in atto d'intervento - il giudice

a quo dubita che l'amministrazione, pur restando responsabile del buon

andamento e dell'efficienza della scuola, abbia la potestà di disporre

l'esecuzione immediata del primo atto nel quale si concreta ogni

trasferimento - l'allontanamento dalla scuola a qua - prima

dell'individuazione della scuola ad quam, benché possano darsi

situazioni clamorose da fronteggiare con urgenza assoluta.

5. - Quanto, infine, all'addotta carenza di tutela del dipendente,

non ammesso a controdedurre prima che il provvedimento di sospensione

venga adottato, si osserva che la previsione di un contraddittorio

rituale precluderebbe l'adozione sollecita di un provvedimento in

ipotesi indispensabile; e che "il contraddittorio serve quando sia da

deliberare un provvedimento definitivo, con effetti permanenti, non

quando si tratti di deliberare l'esecuzione provvisoria della prima

parte del provvedimento definitivo... che l'impiegato ha diritto di

contestare con tutti i mezzi che l'ordinamento gli mette a

disposizione". Considerato in diritto :

1. - Tanto la legge 30 luglio 1973, n. 477, recante "delega al

Governo per l'emanazione di norme sullo stato giuridico del personale

direttivo, ispettivo, docente e non docente della scuola materna,

elementare, secondaria e artistica dello Stato", quanto il consecutivo

d.P.R. 31 maggio 1974, n. 417, recante "norme sullo stato giuridico del

personale docente, direttivo ed ispettivo" delle suddette scuole,

prevedono il trasferimento d'ufficio, oltre che "per soppressione di

posto", anche "per accertata incompatibilità di permanenza nella

scuola e nella sede". Solo il decreto delegato, (art. 71, u. comma)

invece, prevede anche la sospensione dal servizio nelle more del

trasferimento d'ufficio. In ciò consisterebbe l'eccesso di delega, che

il T.A.R. delle Marche ha denunciato a questa Corte.

L'istituto della sospensione - Così nell'ordinanza - si

differenzia nettamente, "in linea strutturale e funzionale",

dall'istituto del trasferimento d'ufficio: l'uno, infatti, "toglie lo

jus in officio e priva dell'esercizio delle mansioni", l'altro "non

toglie il predetto diritto di cui è assicurata la continuazione",

sicché "gli effetti del primo provvedimento, seppur limitati nel

tempo, hanno una intensità negativa maggiore di quelli del secondo". E

la mancanza di qualsivoglia cenno alla sospensione nella legge di

delega - osserva ancora il giudice a quo -, raffrontata alla esplicita

previsione che di essa si rinviene nella legislazione anteriore,

"avvalora l'ipotesi di una volontà tendente alla soppressione e non

alla conservazione" dell'istituto in discorso, che perciò

illegittimamente il legislatore delegato avrebbe ripristinato.

2. - La questione non è fondata.

2.1. - Per quanto concerne i trasferimenti d'ufficio, la legge di

delegazione (art. 4, n. 11, terzo comma) si limita a prescrivere che

essi "potranno essere disposti solo per soppressione di posto o per

accertata incompatibilità di permanenza nella scuola e nella sede" e

che "dovranno essere previste" "particolari garanzie". Null'altro

risulta stabilito al riguardo nella legge; tanto che il giudice a quo

nell'evidente impossibilità di reperirvi alcun principio o criterio

direttivo di cui denunciare la violazione, fa richiamo alla "libertà

di insegnamento garantita dall'art. 33 della Costituzione", cui

peraltro non si comprende come possa attribuirsi idoneità a sorreggere

le doglianze sulla sospensione. Dalla rilevata stringatezza della

disposizione di cui al menzionato art. 4 e dall'assenza in essa di

puntuali vincoli si deduce che il legislatore delegante, nell'affidare

al legislatore delegato il compito di disciplinare il trasferimento

d'ufficio, ha posto il solo limite della previsione di "particolari

garanzie". E già questa considerazione mostra quanto sia piuttosto

semplicistico ritenere che la sospensione sia implicitamente vietata,

solo perché non esplicitamente facoltizzata.

2.2. - In attuazione della suddetta delega, il legislatore delegato

ha stabilito gli organi competenti a disporre il trasferimento

d'ufficio per incompatibilità e previsto varie ipotesi, precisi

termini e precise garanzie. Esso ha, insomma, procedimentalizzato

l'istituto, conferendo alla relativa disciplina, non solo articolazione

e compiutezza, ma anche logicità. Si deve, infatti, riconoscere -

limitando la rilevazione al punto che qui interessa - che rientrano

nella logica dell'istituto, in quanto corrispondono a due distinti

gradi di incompatibilità, le due distinte specificazioni - che

ricorrano "ragioni di urgenza" o "di particolare urgenza" -, e le due

distinte conseguenze che vi vengono correlate, cioè, il trasferimento

"anche durante l'anno scolastico", nell'un caso, la "sospensione dal

servizio", nell'altro caso. Le considerazioni testé esposte consentono

di dire che la sospensione, volta com'è ad impedire che il

trasferimento, cioè il fine con esso perseguito - l'allontanamento

dalla scuola o dalla sede - sia ritardato e, quindi, in concreto reso

inoperante pur quando ragioni di particolare urgenza ne impongano

l'immediata applicazione, ha carattere anticipatorio. Stante allora il

rapporto che risulta legare l'un istituto all'altro - e lo stesso

giudice a quo afferma che essi sono "geneticamente connessi" -, non

può sostenersi che l'impugnato decreto presidenziale, integrando la

disciplina del trasferimento d'ufficio per incompatibilità con la

sospensione d'urgenza, abbia innestato alcunché di estraneo rispetto

al trasferimento in parola, dovendosi viceversa riconoscere che esso ha

semplicemente esplicitato ciò che era già implicito nella legge di

delegazione e che perciò non si configura la denunciata violazione di

questa. Ed è appena il caso di accennare che, poiché il rapporto di

impiego è fuori discussione, non ha pregio, sotto il profilo

concettuale, l'affermazione secondo cui la sospensione "toglie lo jus

in officio".

3. - Ma "il suddetto eccesso rispetto alla delega" - recita ancora

l'ordinanza - "sussisterebbe pur sempre sotto un diverso profilo". La

legge stabilisce, infatti, che per i trasferimenti d'ufficio dovranno

essere previste "particolari garanzie", e tuttavia queste - lamenta il

T.A.R. delle Marche - "non sono state date dal d.P.R. n. 417 del 1974".

La convalida della sospensione da parte dell'autorità competente ed il

parere dell'organo collegiale competente, che sono previste dal decreto

delegato, non sarebbero configurabili come garanzie - tanto meno come

garanzie "particolari" bensl' come "momenti procedurali" e

"perfezionativi della fattispecie"; le garanzie, "per essere tali,

devono essere esterne proiettandosi a protezione del dipendente", cui

"doveva essere, perciò, assicurato il diritto di difendersi ...,

quanto meno, attraverso la conoscenza dei fatti e la possibilità di

controdedurre". E nulla rileverebbe in contrario il fatto che in sede

disciplinare la sospensione è disposta "senza preventive contestazioni

di addebiti", giacché "queste... ineriscono al conseguente giudizio

sanzionatorio", mentre "nell'incompatibilità ambientale... il rapporto

tra misura provvisoria e definitiva è del pari carente di

garanzie...", sicché "l'effetto conclusivo è sfornito di tutela

endoprocedurale al pari di quello provvisorio".

3.1. - I rilievi che il giudice a quo muove direttamente nei

confronti della sospensione - ma indirettamente anche nei confronti

dello stesso trasferimento d'ufficio per incompatibilità ambientale -

risultano, a ben vedere, afferenti, non tanto all'istituto della

sospensione in sé, quanto al suo modo di essere. Altro è, infatti, il

problema della legittimità dell'asserita ripristinazione dell'istituto

de quo nella legislazione sullo stato giuridico del personale docente,

direttivo ed ispettivo, altro il problema della legittimità della

disciplina ricevuta dall'istituto in sede di attuazione della delega. A

rigore, si potrebbe dire che quest'ultimo, contrariamente a quanto

ritiene il T.A.R. delle Marche, costituisce una diversa censura, meglio

che un diverso profilo.

A parte ciò, i rilievi in discorso trovano smentita nel sistema

costruito dal legislatore delegato. È previsto, infatti, un

procedimento piuttosto articolato e complesso - e la

procedimentalizzazione è di per sé una garanzia -, al quale

partecipano, in sede locale, il capo dell'istituto scolastico o il

provveditore agli studi, secondo che trattisi di personale docente o

direttivo, ed il collegio dei docenti in funzione consultiva; è

prescritto che il provvedimento va "immediatamente" comunicato alla

autorità competente a disporre il trasferimento, il quale ultimo

comporta, se il personale appartiene ai ruoli nazionali l'intervento

del Ministro della pubblica istruzione e del consiglio di disciplina

del Consiglio nazionale della pubblica istruzione col compito di

esprimere un parere addirittura vincolante; è stabilito persino un

termine insolitamente perentorio e particolarmente breve, quale è

quello di dieci giorni, al cui inutile decorso consegue la revoca "di

diritto". Mal si comprende, allora, come possa negarsi che tale

disciplina abbia dato vita ad un sistema garantistico.

E solo ad un esame superficiale può apparire che abbia maggior

consistenza l'ultimo rilievo, quello che il giudice a quo considera

preminente su ogni altro, in quanto concerne l'omessa previsione della

contestazione degli addebiti e, quindi, del contraddittorio, che pure

rappresenta una delle garanzie fondamentali del diritto di difesa.

Senonché, tale omissione non va valutata in astratto, bensl' in

rapporto alla peculiare fattispecie di che trattasi: la sospensione,

non solo è provvedimento caratterizzato dalla provvisorietà - e si è

più sopra visto quanto ne sia brevissima la durata -, ma soprattutto,

ha per presupposto che "ricorrano ragioni di particolare urgenza".

Un'incompatibilità ambientale può attingere tale grado, da richiedere

l'immediato allontanamento dalla scuola di chi vi abbia dato causa e,

viceversa, l'eventuale contraddittorio vanificherebbe l'istituto della

sospensione, precludendo all'autorità di provvedere, proprio quando ne

sia particolare l'urgenza. D'altronde, il contraddittorio non è

previsto neppure nella sospensione per motivi disciplinari. Senza dire

che sovente l'incompatibilità ambientale è alcunché di non

scomponibile in distinti fatti che si lascino formulare in distinti

capi. E poiché, infine, il provvedimento di sospensione è

innegabilmente inteso ad assicurare il buon andamento della scuola, il

legislatore delegato non sembra perciò censurabile neppure per la

omessa previsione della contestazione degli addebiti.