Sentenza n. 62/1971

ha pronunciato la seguente SENTENZA nei giudizi riuniti di legittimità costituzionale degli artt. 304

bis, ter e quater, e 366, secondo comma, del codice di procedura

penale, e dell'art. 3 della legge 5 dicembre 1969, n. 932, contenente

"modificazioni al codice di procedura penale", promossi con le seguenti

ordinanze:

1) ordinanza emessa il 21 marzo 1969 dal pretore di Camposampiero

nel procedimento penale a carico di Filippi Emanuele, iscritta al n.

305 del registro ordinanze 1969 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale

della Repubblica n. 207 del 13 agosto 1969;

2) ordinanza emessa il 9 febbraio 1970 dal pretore di Roma nel

procedimento penale a carico di Germano Guido ed altri, iscritta al n.

98 del registro ordinanze 1970 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale

della Repubblica n. 76 del 25 marzo 1970.

Udito nella camera di consiglio del 10 febbraio 1971 il Giudice

relatore Francesco Paolo Bonifacio.

Ritenuto in fatto :

1. - Con ordinanza del 21 marzo 1969 il pretore di Camposampiero ha

rimesso all'esame di questa Corte una questione di legittimità

costituzionale concernente l'art. 304 bis, primo comma, del codice di

procedura penale "nella parte in cui non prevede l'interrogatorio

dell'imputato tra gli atti cui hanno diritto di assistere i difensori",

nonché l'art. 366, secondo comma, dello stesso codice "nella parte in

cui prevede la mera nomina del difensore e quindi esclude l'assistenza

del difensore stesso all'interrogatorio". Ad avviso del giudice a quo

le due disposizioni violano, nelle parti denunziate, sia il principio

di eguaglianza, sancito nell'art. 3 della Costituzione, sia il diritto

di difesa, garantito dall'art. 24 della Costituzione.

2. - Con la stessa ordinanza è Stata Sollevata altra questione di

legittimità costituzionale, avente ad oggetto gli articoli 304 bis,

ter e quater c.p.p. "nella parte in cui prevedono per i difensori

soltanto come un diritto - e quindi facoltativa - anzicché come un

dovere - perché necessaria - la loro assistenza agli atti indicati nel

primo comma dell'art. 304 bis". Secondo il pretore, la legge,

stabilendo che il difensore ha diritto di assistere a determinati atti

istruttori, rimetterebbe all'arbitrio del difensore stesso la predetta

assistenza, laddove le garanzie previste dall'art. 24 della

Costituzione devono far capo direttamente all'imputato: il parallelo

con la necessaria presenza del difensore nella fase dibattimentale

dovrebbe indurre a ritenere che, nel rispetto della norma

costituzionale di raffronto, anche a proposito degli atti istruttori

indicati nell'art. 304 bis (e, quindi, anche dell'interrogatorio, da

ricomprendersi fra essi in base alla prima questione) l'imputato debba

essere necessariamente assistito da un difensore. La disciplina

impugnata - così conclude l'ordinanza - contrasta anche con l'art. 3

della Costituzione perché rimettendo all'arbitrio del difensore

l'assistenza agli atti istruttori, dà luogo ad una disparità di

trattamento tra gli imputati, ai quali "sarà assicurata la costante

assistenza nel processo, non in funzione della loro specifica posizione

di accusati, ma in relazione alla loro posizione economica e sociale

privilegiata".

3. - Anche il pretore di Roma, con ordinanza del 9 febbraio 1970,

ha sollevato, in riferimento all'art. 24 Cost., una questione di

legittimità costituzionale dell'art. 304 bis c.p.p. "nei limiti in cui

non statuisce il diritto del difensore di assistere all'interrogatorio

dell'imputato e dell'indiziato di reità in relazione all'art. 3 legge

5 dicembre 1969, n. 932".

4. - Nei due giudizi nessuna delle parti si è costituita e non è

intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri. Ai sensi

dell'art. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, le due

cause vengono decise in camera di consiglio. Considerato in diritto :

1. - I due giudizi, aventi ad oggetto questioni in parte identiche,

vengono riuniti e decisi con unica sentenza.

2. - Per quanto riguarda la questione, sollevata da entrambe le

ordinanze di rimessione, relativa all'esclusione del diritto del

difensore di assistere, nella fase istruttoria, all'interrogatorio

dell'imputato, è da rilevare che il recente decreto legge 23 gennaio

1971, n. 2 (convertito, con modificazioni, in legge 18 marzo 1971, n.

62), modificando il testo dell'art. 304 bis del codice di procedura

penale, ha compreso anche l'interrogatorio dell'imputato fra gli atti

istruttori ai quali i difensori delle parti hanno diritto di assistere.

La Corte, tuttavia, non ritiene di dover restituire gli atti ai giudici

che hanno proposto la questione affinché, in relazione a questo

sopravvenuto atto legislativo, rinnovino l'esame della sua rilevanza.

Ed infatti, prima dell'entrata in vigore del citato decreto, era già

stata depositata e pubblicata la sentenza n. 190 del 1970, con la quale

l'art. 304 bis, primo comma, c.p.p. fu dichiarato illegittimo nella

parte in cui esso escludeva il diritto del difensore dell'imputato di

assistere all'interrogatorio. In seguito a tale decisione ed a partire

dal 24 dicembre 1970 (giorno successivo a quello della sua

pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale n. 324) la norma denunziata dal

pretore di Camposampiero e dal pretore di Roma aveva, dunque, già

perduto la sua efficacia (art. 136 Cost.), col conseguente obbligo di

tutti i giudici di non farne ulteriore applicazione. Di tal che la

relativa questione - proposta, come risulta dalle motivazioni e dai

dispositivi delle due ordinanze, solo in relazione al difensore

dell'imputato - deve essere dichiarata, nella parte in cui ha ad

oggetto l'art. 304 bis, primo comma, c.p.p., manifestamente infondata.

3. - La Corte non può ignorare che il decreto legge 23 gennaio

1971, n. 2, è stato emanato in considerazione del fatto che alcune

autorità giudiziarie avevano ritenuto di dover negare l'immediata

operatività della statuizione contenuta nella sentenza n. 190, sul

presupposto che il dispositivo di questa, cadendo su una omissione

legislativa, tendesse ad una positiva integrazione del diritto

obiettivo, non consentita al giudice della costituzionalità delle

leggi.

La Corte, mentre constata che il pronto intervento legislativo ha

reso superfluo il ricorso ad altri strumenti giuridici idonei a

ripristinare il pieno rispetto delle competenze costituzionali, non

può sottrarsi al dovere di affermare che la dichiarazione di parziale

illegittimità dell'art. 304 bis c.p.p. venne adottata nell'esercizio

dei suoi istituzionali poteri, che le impongono di eliminare

dall'ordinamento quelle norme che, in base alla sua insindacabile

valutazione, risultino contrastanti con la Costituzione. Ora, a parte

il problema della sindacabilità delle omissioni legislative che si

risolvano in violazione di precetti costituzionali (sindacabilità che

non si può in assoluto escludere senza far venir meno in ampia misura

le garanzie del sistema) e dei limiti che, secondo la varietà dei

casi, il giudizio di costituzionalità incontra nell'esercizio di

siffatto controllo, è certo che nel caso in esame la pronuncia della

Corte ebbe ad oggetto una statuizione legislativa che, per il fatto di

essere solo indirettamente desumibile dal testo impugnato, non per ciò

si risolveva in una mera omissione: essendo vero, al contrario, che,

riconoscendo il diritto del difensore ad assistere ad atti

tassativamente indicati, l'art. 304 bis positivamente imponeva che

l'interrogatorio venisse assunto in assenza di lui. Che poi,

dichiarando illegittima questa parte della disposizione, la decisione

della Corte abbia determinato una espansione dei diritti processuali

del difensore, è cosa che riesce di agevole comprensione quando si

tenga presente che la perdita di efficacia di una norma, conseguente

alla dichiarazione di illegittimità costituzionale, è sempre fonte di

una innovazione nel diritto vigente, riconoscibile con l'impiego dei

normali canoni ermeneutici.

Ciò precisato, la Corte - consapevole dell'importanza che sul

piano della effettiva vigenza della Costituzione ha il momento

applicativo del diritto, e massimamente quello giurisdizionale - deve

sottolineare che l'applicazione ulteriore, sicuramente vietata dal

vigente ordinamento (cfr. sentenza n. 49 del 1970), di una norma

riconosciuta e dichiarata costituzionalmente illegittima non solo

comporta una violazione dell'ordine costituzionale delle competenze,

giacché paralizza gli effetti delle attribuzioni conferite alla Corte

(le cui pronuncie sono sottratte al sindacato di altri poteri), ma

arreca grave e pericoloso pregiudizio all'effettiva operatività delle

supreme garanzie predisposte dalla Costituzione della Repubblica.

4. - La questione di legittimità costituzionale dell'articolo 366,

secondo comma, c.p.p., sollevata dal pretore di Caniposampiero nella

parte in cui tale disposizione "prevede la mera nomina del difensore e

quindi esclude l'assistenza del difensore stesso all'interrogatorio",

è destituita di fondamento, giacché la denunzia si riferisce ad un

contenuto normativo che risulta del tutto estraneo a quell'articolo. È

infatti l'art. 304 bis, primo comma, che stabilisce a quali atti

istruttori il difensore ha diritto di assistere: e fra tali atti

rientra ormai, per effetto della ricordata sentenza n. 190 del 1970,

anche l'interrogatorio dell'imputato.

5. - Del pari non fondata è la questione di legittimità dell'art.

3 della legge 5 dicembre 1969, n. 932, che, nonostante una certa

ambiguità del dispositivo dell'ordinanza di rimessione, deve ritenersi

essere stata sollevata dal pretore di Roma.

La disposizione impugnata, che modifica l'art. 225 c.p.p.,

disciplina gli atti di polizia giudiziaria ed espressamente statuisce

che nel corso delle relative indagini "si osservano le norme

sull'istruzione formale". Di tal che è certo che anche nei confronti

dell'indiziato di reato trova applicazione l'articolo 304 bis nel

contenuto normativo quale risulta a seguito della dichiarazione di

parziale illegittimità costituzionale di cui innanzi si è discorso.

6. - Il pretore di Camposampiero ha altresì denunziato, in

riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., gli artt. 304 bis, ter e quater

c.p.p. nella parte "in cui prevedono, per i difensori, soltanto come un

"diritto " - e quindi facoltativa - anzicché come un " dovere " -

perché necessaria - la loro assistenza agli atti indicati nel primo

comma dell'art. 304 bis".

Nel proporre la relativa questione, il giudice a quo parte dal

presupposto che, parlando la legge di un " diritto" del difensore, essa

rimetta al completo arbitrio di costui l'assistenza agli atti

istruttori, nonostante che l'imputato debba essere considerato come il

vero destinatario delle garanzie difensive volute dall'art. 24 della

Costituzione. Ma siffatta premessa è del tutto inesatta. Ed invero è

anzitutto da precisare che il diritto del difensore ad assistere a

determinati atti è, nel contempo, diritto dell'imputato a farsi

assistere da lui: e si tratta di un diritto processuale al quale è

correlativo l'obbligo del giudice di ammettere la presenza del

difensore e di porlo in grado, a mezzo dell'avviso previsto dall'art.

304 ter (e salvo il caso di assoluta urgenza, previsto dall'ultimo

comma della disposizione), di assistere agli atti per i quali il suo

intervento è previsto. Diverso è il rapporto fra il difensore ed il

suo patrocinato, giacché nell'ambito di esso quel che nei confronti

del giudice e delle altre parti è esercizio di un diritto processuale,

diventa adempimento di un dovere professionale, che trova la sua

sanzione anche nelle misure disciplinari che possano colpire il

professionista. E poiché sotto tale aspetto, è da escludersi che il

difensore (senza distinzione secondo che si tratti di difensore di

fiducia o di ufficio) sia libero di esercitare o meno l'assistenza di

cui si discorre - magari, come paventa il giudice a quo, orientandosi

secondo criteri di maggiore o minor vantaggio economico - risulta

insussistente la dedotta violazione dell'art. 3 della Costituzione, non

essendo possibile in alcun modo collegare alle disposizioni impugnate

una disparità nel trattamento dei singoli soggetti secondo le diverse

loro condizioni economiche e sociali.

La questione è infondata anche in un ulteriore aspetto della sua

prospettazione. Sembra al giudice a quo che una puntuale osservanza

dell'art. 24 della Costituzione esiga la necessaria presenza del

difensore agli atti previsti dall'articolo 304 bis, così come la sua

presenza è necessaria, in base all'ordinamento vigente, nella fase

dibattimentale: in altri termini, per la validità degli atti

istruttori di cui si discorre non dovrebbe esser ritenuto sufficiente

che il difensore sia posto in grado di assistervi. La Corte,

richiamandosi ai principi costantemente affermati, secondo i quali il

diritto inviolabile di difesa garantito dalla norma costituzionale di

raffronto non comporta che il suo esercizio debba essere disciplinato

in modo identico in ogni tipo di procedimento ed in ogni fase

processuale, ritiene che, una volta che sia stato assicurato il diritto

dell'imputato di nominare un difensore di fiducia e, in mancanza di

tale nomina, di essere assistito da un difensore di ufficio, ed una

volta che sia stato garantito il diritto del difensore a svolgere

adeguati interventi, il legislatore abbia il potere di valutare se

determinati atti processuali possano essere validamente compiuti anche

se il difensore si astenga dal presenziarvi. E non esce dai limiti di

siffatta discrezionalità una disciplina che, diversamente valutando le

esigenze difensive nella fase istruttoria ed in quella dibattimentale,

ritenga, per quanto riguarda la prima, che esse non impongano,

attraverso la sanzione della nullità degli atti, una necessaria

partecipazione del difensore.