Art. 1704 c.c.

La distinzione tra il mandato e il contratto d'opera o il contratto di lavoro è posta nel criterio obiettivo della diversa natura della prestazione oggetto del contratto. Si ha mandato quando l'incaricato deve prestare un'attività negoziale, e cioè deve compiere atti giuridici per conto del mandante (art. 1703); si ha contratto d'opera ovvero contratto di lavoro quando deve essere prestata un'attività di contenuto non negoziale, sia materiale che intellettuale. La gratuità non era nell'essenza del mandato secondo il codice anteriore, perchè si considerava mandato anche quello commerciale, soggetto alla presunzione di onerosità. Generalizzata questa presunzione (art. 1709), tanto meno potrà ritenersi che l'obbligo di corrispondere al mandatario un compenso sposti il rapporto verso il contratto d'opera o verso quello di lavoro. La gratuità del contratto non deve necessariamente risultare da convenzione espressa; al pari dell'onerosità del deposito (art. 1767) può desumersi dalle circostanze, non esclusa la qualità del mandatario e la considerazione della natura dei rapporti fra questi e il mandante. Rimane esclusa l'esigenza di un agire nel nome del mandante. E infatti la commissione e la spedizione vengono regolate come sottospecie del mandato (art. 1731 e seguenti; art. 1737 e seguenti), mentre negli articoli 1705, 1706 e 1707 particolarmente si regola il mandato senza rappresentanza. Il codice, nel capo del mandato, disciplina prevalentemente il lato interno del rapporto; quello esterno, quando c'è, è regolato dalle norme sulla rappresentanza (art. 1704).

Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice civile (1942), n. 712

Caratteristica del mandato esercitato in nome proprio è che il mandatario, nei confronti del terzo contraente, non solo assume in proprio gli obblighi, ma acquista in proprio i diritti che derivano dall'affare trattato per conto del mandante (art. 1705, primo comma). Tale conseguenza si verifica anche se i terzi abbiano avuto conoscenza del mandato, perchè la conoscenza non equivale normalmente a implicita spendita del nome del mandante (contemplatio domini); tuttavia il mandante, sappiano o non sappiano i terzi dell'esistenza del mandato, ha il diritto (in via diretta e non in via surrogatoria), di far propri di fronte a costoro i diritti di credito sorti in testa al mandatario, assumendo l'esecuzione dell'affare, a condizione che egli con ciò non pregiudichi diritti spettanti al mandatario in base al contratto concluso (art. 1795, secondo comma). Ma, per quanto il mandato sia esercitato dal mandatario in nome proprio, l'affare rimane sempre del mandante. Perciò i risultati utili degli affari trattati dal mandatario devono essere devoluti a vantaggio del mandante. Circa il modo di tale devoluzione il nuovo codice distingue nettamente a seconda che gli acquisti consistano in cose mobili ovvero in beni immobili o mobili iscritti nei pubblici registri. Nel primo caso, quando cioè si tratta di mobili, si è ammesso l'immediato ed automatico trasferimento, nel patrimonio del mandante, delle cose acquistate dal mandatario; rispetto alle cose mobili il mandatario ha quindi solo l'obbligo di trasferire il possesso, mentre il mandante può rivendicarne dai terzi la proprietà, salvi gli effetti del possesso di buona fede (art. 1704, primo comma). Nel secondo caso, quando cioè si tratta di beni immobili o di beni mobili iscritti nei pubblici registri, non è ammesso l'acquisto automatico da parte del mandante, perchè, a parte ogni altra considerazione, ciò sarebbe stato in contrasto con le esigenze della pubblicità a cui i trasferimenti relativi sono soggetti. Non si può infatti pensare a far trascrivere al nome del mandante un acquisto fatto in proprio nome dal mandatario, neppure se si richiedesse come condizione indispensabile la trascrizione del mandato. Le esigenze di tutela dei terzi e la necessità di non apportare deroghe all'istituto della trascrizione, fondamentale per la certezza dei rapporti, hanno quindi indotto a richiedere un nuovo autonomo atto di trasferimento dal mandatario al mandante (art. 1706, secondo comma). La tutela del diritto del mandante al trasferimento è poi affidata alla norma che ammette l'esecuzione in forma specifica dell'obbligo di contrarre (art. 2932), e alla norma che prescrivendo la trascrizione della domanda, assicura la conservazione dei diritti del mandante contro eventuali atti di disposizione del mandatario (art. 2652, n. 2). Conseguenza di tutto ciò è (art. 1707) che i creditori del mandatario non possono far valere le loro ragioni sui beni mobili o sui crediti acquistati dal mandatario o in nome proprio e per conto del mandante, se il mandato risulti da scrittura avente data certa anteriore al pignoramento. Se il mandatario ha acquistato beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri, l'azione dei creditori del mandatario su questi beni è pure esclusa, qualora sia anteriore al pignoramento la trascrizione dell'atto di ritrasferimento che il mandatario è tenuto a compiere a norma dell'art. 1706, secondo comma, ovvero la trascrizione della domanda giudiziale del mandante diretta a conseguire il ritrasferimento stesso.