Sentenza n. 281/1987

ha pronunciato la seguente SENTENZA nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 21 della legge

13 settembre 1982, n. 646 (disposizioni in materia di

misure di prevenzione di carattere patrimoniale ed integrazioni alle

leggi 27 dicembre 1956, n. 1423, 10 febbraio 1962,

n. 57 e 31 maggio 1965, n. 575. Istituzione di una commissione

parlamentare sul fenomeno della mafia) così come

modificata dalla legge 12 ottobre 1982, n. 726 (conversione in legge,

con modificazioni, del decreto legge 6 settembre 1982, n. 629,

recante misure urgenti per il coordinamento della lotta contro la

delinquenza mafiosa), promossi con le seguenti ordinanze:

1) ordinanza emessa il 27 marzo 1984 dal Pretore di Foggia nel

procedimento penale a carico di Piemontese Francesco Paolo ed altro

iscritta al n. 947 del registro ordinanze 1984 e pubblicata nella

Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 335 dell'anno 1984;

2) ordinanza emessa il 23 gennaio 1986 dal Pretore di Maglie nel

procedimento penale a carico di Rendo Ugo ed altri iscritta al n. 328

del registro ordinanze 1986 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale

della Repubblica n. 37 prima serie speciale dell'anno 1986;

3) ordinanza emessa il 16 aprile 1986 dal Pretore di Male' nel

procedimento penale a carico di Duches Mario ed altri iscritta al n.

615 del registro ordinanze 1986 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale

della Repubblica n. 52 prima serie speciale dell'anno 1986;

4) ordinanza emessa il 24 ottobre 1986 dal Pretore di Cles nel

procedimento penale a carico di Duches Mario ed altri iscritta al n.

36 del registro ordinanze 1987 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale

della Repubblica n. 12 prima serie speciale dell'anno 1987;

Visti gli atti di intervento del presidente del Consiglio dei

ministri;

Udito nell'udienza pubblica del 3 giugno 1987 il Giudice relatore

Ettore Gallo;

Udito l'Avvocato dello Stato Aldo Linguiti per il Presidente del

Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. - Chiamato a giudicare di un caso di subappalto abusivo di

opere commissionate dalla pubblica amministrazione, il Pretore di

Foggia, con ordinanza 27 marzo 1984, sollevava questione di

legittimità costituzionale dell'art. 21, primo co., della legge 13

settembre 1982, n. 646, così come sostituito dall'art. 1 della legge

12 ottobre 1982, n. 726, in riferimento all'art. 3 della

Costituzione.

Più precisamente il Pretore denunziava la normativa ricordata

nella parte in cui prevede, per il subappaltatore, o per

l'affidatario del cottimo, senza autorizzazione, una pena pecuniaria,

congiunta a quella detentiva, pari ad un terzo del valore complessivo

dell'opera che la pubblica amministrazione aveva affidata in appalto.

Secondo il giudice a quo, applicare l'art. 21 predetto anche al

subappaltatore, o all'affidatario di un cottimo, di una modesta parte

delle opere appaltate, porta a determinare la pena dell'ammenda in

una misura che potrebbe risultare anche notevolmente superiore allo

stesso valore dei lavori eseguiti dal subappaltatore o affidatario

del cottimo. Si avrebbe così l'equiparazione, ai fini della pena, di

due soggetti, l'appaltatore ed il subappaltatore o affidatario del

cottimo, che non troverebbe alcuna giustificazione né logica né

giuridica, e che sarebbe contraria al principio di eguaglianza di

tutti i cittadini davanti alla legge sancito dall'art. 3, primo

comma, della Costituzione.

Fra l'altro la pena pecuniaria verrebbe quantificata con

riferimento ad un dato normalmente sconosciuto al subappaltatore o

affidatario del cottimo e che, tenuto conto della diversa posizione,

anche economica, tra appaltatore e subappaltatore, o affidatario del

cottimo, porterebbe ad applicare a questi ultimi una sanzione

notevolmente più afflittiva rispetto a quella riguardante

l'appaltatore.

Secondo il giudice rimettente, poi, le norme impugnate non

terrebbero conto che il comportamento del subappaltatore potrebbe

essere, in ipotesi, anche soltanto colposo, mentre quello

dell'appaltatore non potrebbe che essere esclusivamente doloso.

La responsabilità del subappaltatore (o affidatario del cottimo)

potrebbe, infatti, consistere soltanto nell'omissione della dovuta

diligenza nell' assicurarsi che l'appaltatore fosse munito

dell'autorizzazione al subappalto da parte dell'autorità competente.

In tal caso - ad avviso del Pretore - si avrebbe l'applicazione di

una stessa sanzione a due comportamenti penalmente rilevanti di

diversa gravità, in quanto concernenti due forme diverse di

colpevolezza, con conseguente violazione della c.d. proporzionalità

della pena al reato commesso.

La rilevanza della questione è in re ipsa trattandosi di giudizio

penale riguardante anche un imputato subappaltatore.

2. - Analoga questione di legittimità costituzionale veniva

sollevata dal pretore di Maglie con ordinanza 23 gennaio 1986, dal

pretore di Male', con ordinanza 16 aprile 1986, e dal pretore di

Cles, con ordinanza 24 ottobre 1986.

Il Pretore di Maglie, tuttavia, faceva riferimento, oltre che

all'art. 3 Cost., anche all'art. 41, sotto l'asserito riflesso che

una gravissima sanzione pecuniaria nei confronti del più debole

contraente potrebbe portare l'impresa all'estinzione, con ritenuta

conseguente violazione del principio di libertà della privata

iniziativa.

Tutte le ordinanze sono state debitamente notificate, comunicate e

pubblicate nella Gazzetta Ufficiale.

3. - Dinanzi alla Corte Costituzionale è intervenuto il

Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso

dall'Avvocatura generale dello Stato, per chiedere che la questione

sia dichiarata non fondata.

Infatti, secondo l'Avvocatura, le censure mosse dal giudice a quo

non tengono conto della sostanziale assimilabilità dei comportamenti

dei soggetti destinatari della norma - per lo meno sotto il profilo

di analoga potenzialità offensiva - nei confronti dell'interesse che

la disposizione intende tutelare.

Nel campo degli appalti di opere pubbliche si verifica di

frequente l'affidamento dei lavori in subappalto, e da ciò il

legislatore è stato indotto ad attribuire rilevanza penale alle

disposizioni recentemente elaborate per scongiurare le infiltrazioni

mafiose nel settore.

Al riguardo, infatti, ci si trova di fronte ad un approfondimento

della tematica operato dallo stesso legislatore che, nell'originaria

formulazione dell'art. 21 della legge n. 646 del 1982, configurava la

concessione del subappalto e del cottimo, senza autorizzazione

dell'autorità competente, come semplice illecito amministrativo.

La potenziale insidiosità del comportamento del subappaltatore,

allorché si tratti di soggetto mafioso che nel rapporto

subcontrattuale di specie risulta il contraente più forte per le

pressioni ed intimidazioni che è capace di esercitare, ha senz'altro

influito a qualificare, come elemento della fattispecie di reato, una

situazione quale quella del subappalto posto in essere senza la

citata autorizzazione.

Nel riscontro pratico il comportamento del subappaltatore può

presentare un disvalore sociale addirittura più marcato rispetto a

quello dell'appaltatore, di talché può ben dirsi che

l'equiparazione quoad poenam dei comportamenti dei due soggetti non

riveste il carattere di arbitrarietà lamentato dal giudice a quo.

D'altronde, anche l'ulteriore rilievo operato dal pretore circa

una presunta, attenuata partecipazione psichica del subappaltatore,

nella commissione del reato, risulta destituito di fondamento ad una

riflessione più attenta.

Difatti, il subappaltatore è, a sua volta, destinatario della

norma dell'art. 21 in quanto anche a lui si riconnettono gli effetti

negativi conseguenti al rapporto instaurato senza la prevista

autorizzazione; pertanto, il mancato controllo da parte sua, in

ordine alla sussistenza del cennato requisito di legittimazione, può

inquadrarsi in una volontaria obliterazione della norma stessa, con

assunzione dei conseguenti rischi.

È appena il caso di aggiungere poi che il giudice, nella

definizione in concreto delle fattispecie, non è privo degli

strumenti che l'ordinamento processuale penale gli mette a

disposizione per una corretta applicazione della sanzione. Egli,

infatti, può tenere conto della diversa gravità degli illeciti

sottoposti al suo giudizio, riconoscendo - se del caso - attenuanti

generiche, e muovendosi, nell'ambito della sanzione detentiva, tra il

minimo ed il massimo edittale.

L'Avvocatura dello Stato, peraltro, non esclude che,

nell'interpetrazione giurisprudenziale, possa anche affermarsi una

linea esegetica che, limitatamente alla pena pecuniaria, attribuisca

alla locuzione "stesse pene", un riferimento alla tipologia e non

alla entità della sanzione.

In tal caso, questa potrebbe essere commisurata in relazione a

quel tanto di opera appaltata effettivamente trasmesso al

subappaltatore. Considerato in diritto

1. - Le ordinanze impugnano tutte la stessa norma, con riferimento

ad un comune parametro costituzionale; salvo l'ordinanza del Pretore

di Maglie che si riferisce anche all'art. 4 Cost. Gli incidenti

possono, comunque, essere riuniti e risolti con unica sentenza.

2. - Non è esatto innanzitutto che l'equiparazione delle pene,

comminata dall'articolo impugnato a due diversi soggetti, non trovi

giustificazione né logica né giuridica.

La giustificazione logica risiede manifestamente nella

considerazione secondo cui, trattandosi di fattispecie

plurisoggettiva necessaria, e per di più bilaterale o reciproca,

correttamente il legislatore pone i due agenti sullo stesso

piano. Il concorrente necessario, infatti, specialmente nelle

fattispecie reciproche, mentre viola per suo conto un precetto che

anche a lui è diretto, concorre contestualmente nell'antigiuridico

comportamento dell'altro soggetto. L'illecito, pertanto, è

necessariamente integrato da un'unica fisionomia contenutistica

scaturente dal concorso delle due condotte e dall'incontro delle due

volontà colpevoli, in guisa che non appare per nulla illogica la

sottoposizione dei due alla medesima pena.

Tutto questo, d'altra parte, è confortato da considerazioni ancor

più strettamente giuridiche perché attinenti alla ratio della

disposizione.

Non va dimenticato, infatti, che l'articolo 21 impugnato prevedeva

originariamente, nella prima versione della

l. 13 settembre 1982 n. 646, una semplice sanzione pecuniaria

(benché dello stesso ammontare dell'attuale ammenda) comminata

all'appaltatore: al pagamento della quale, però, il subappaltatore

era tenuto in via solidale. Fu soltanto con la conversione in legge,

con modificazioni, del d.l. 6 settembre 1982 n. 629, concernente

misure urgenti per il coordinamento della lotta contro la delinquenza

mafiosa (conversione avvenuta ad opera della l. 12 ottobre 1982 n.

726), che si provvide alla sostituzione del primo co. dell'art. 21.

Secondo un non commendevole uso invalso, in realtà non si è

trattato di una modificazione del decreto legge che veniva

convertito, ma di una vera e propria aggiunta che modificava in modo

sostanziale una legge diversa e successiva al decreto.

Infatti, da semplice illecito amministrativo la fattispecie veniva

tramutata in illecito penale, sia pure contravvenzionale, e alla

sanzione pecuniaria veniva aggiunta una non irrisoria pena detentiva.

Il subappaltatore veniva sottoposto alle stesse pene, così come

prima era solidale nel pagamento della sanzione pecuniaria.

Non può esservi dubbio che la preoccupazione che ha ispirato

siffatte gravi modificazioni sia stata quella di combattere in ogni

modo le infiltrazioni del fenomeno di tipo mafioso negli appalti

della pubblica amministrazione. Inserimenti che, da una parte,

potevano essere connessi ad episodi di corruzione, di peculato e di

concussione di pubblici ufficiali anche amministratori e, dall'altra,

inducevano sul mercato alterazioni, prevaricazioni, e violenze che

pregiudicavano la pubblica economia di vaste zone del Paese.

Sotto tale prospettiva, anzi (con ciò rispondendo anche ad altro

rilievo dell'ordinanza), non è nemmeno vero che il subappaltatore

sia sempre il contraente economicamente più debole. In realtà, è

caratteristica saliente dell'infiltrazione mafiosa che, per eludere

questo ed altri divieti, si faccia concorrere all'appalto un

prestanome immune da precedenti, mentre poi è il subappaltatore

l'effettivo titolare dell'intera commessa. Quando addirittura

l'autentico vincitore dell'appalto non sia costretto al subappalto da

pesanti intimidazioni di tipo mafioso. Nemmeno il modesto valore del

subappalto potrebbe essere indicativo, di per sé, di una diversa

natura del negozio, dato che altro espediente usato per dissipare i

sospetti è proprio quello di spezzettare l'appalto in piccoli lotti

di subappalti mafiosi.

Ma, comunque sia, è certo che lo scopo che il legislatore si è

prefisso con l'incriminazione del fatto è quello di sbarrare il

passo alle infiltrazioni mafiose negli appalti della pubblica

amministrazione. Ne consegue che qualunque cittadino che si accinga a

ricevere opere in subappalto, essendo de jure consapevole del

precetto, dovrebbe attivarsi per agire in ossequio ad esso, pena le

conseguenze sanzionatorie previste dalla norma.

3. - Con quest'ultimo rilievo si risponde all'argomento secondo

cui la pena pecuniaria verrebbe quantificata con riferimento ad un

dato normalmente sconosciuto al subappaltatore. In realtà, quel dato

non può e non deve essere sconosciuto perché, o il subappaltatore

si attiva e accerta l'esistenza dell'autorizzazione, e allora ben

può restargli indifferente il valore complessivo dell'appalto: ma se

si accetta il rischio di un subappalto senza autorizzazione, è

improbabile che lo faccia senza valutare le conseguenze sanzionatorie

cui quel rischio lo espone. Ché se poi davvero rischiasse al buio,

pur dovendo de jure conoscere il parametro sanzionatorio, imputet

sibi, ma ciò non potrebbe mai rappresentare ragione d'illegittimità

costituzionale della norma.

Le ordinanze hanno prospettato anche l'ipotesi di un comportamento

colposo del subappaltatore che verrebbe

punito con le pene comminate per la condotta sicuramente dolosa

dell'appaltatore. In proposito, non potrebbe

accogliersi l'obbiezione mossa dall'Avvocatura, secondo cui il

mancato controllo da parte del subappaltatore dovrebbe

senz'altro risolversi in una volontaria obliterazione della norma. In

effetti, può invece accadere che il subappaltatore

confidi nelle assicurazioni dell'appaltatore: in tal caso, il mancato

accertamento integra condotta imprudente o

negligente ma non dolosa. Tuttavia, sembra evidente che il

legislatore, a fronte della gravità dei pericoli insiti nella

concessione dei pubblici appalti, ha scelto l'ipotesi

contravvenzionale proprio per coinvolgere nella sanzione anche

eventuali responsabilità a titolo di colpa: rispetto alla quale non

è detto che - come fra poco sarà precisato - il giudice

non possa, nel suo discrezionale potere, irrogare pene differenziate.

Ovviamente, andrà fatto salvo il caso dell'errore determinato da

vero e proprio inganno (ostensione di falso documento: assicurazione

da parte del pubblico ufficiale della pubblica amministrazione): a

quel punto, infatti, si applicherà l'art. 48 in relazione al primo

inciso del primo comma dell'art. 47 cod. pen.

Senonché, poi, va rilevato che, per quanto si riferisce alle

questioni sollevate con le ordinanze in esame, non si evince da alcun

riscontro che nelle specie de quibus si sia verificata alcuna

condotta colposa: sicché, l'ipotesi, essendo proposta su di un piano

assolutamente astratto, è comunque priva di rilevanza.

4. - Il Pretore di Maglie ha anche fatto riferimento all'art. 41

Cost., sostenendo che l'irrogazione al subappaltatore di una pena

pecuniaria proporzionale al valore complessivo dell'appalto potrebbe

in qualche caso portare addirittura all'estinzione di qualche modesta

impresa che aveva subappaltato lavori d'importo irrisorio, così

mortificando il principio di libertà dell'iniziativa privata.

Effettivamente il Pretore di Male' rappresentava che, nella causa

a lui sottoposta, il subappaltatore di lavori per un importo di Lit.

170 mila dovrebbe essere condannato all'ammenda di circa 43 milioni

di lire.

Tutto questo, però, nulla ha a che vedere con il principio di cui

all'art. 41 Cost. che tutela la libertà dell'iniziativa privata

lecita e non quella esercitata in violazione della legge penale.

5. - Vero è, dunque, che spetta al legislatore la scelta del se e

del come punire il partecipe necessario nelle fattispecie

plurisoggettive bilaterali: scelta che va esente da censura quando -

come si è dimostrato nella specie - sia rispettato il principio di

ragionevolezza, in relazione agli scopi che la norma si prefigge.

Non può essere accettato il possibilismo interpetrativo

dell'Avvocatura, che ritiene di non escludere che il giudice di

merito possa assumere l'espressione "Le stesse pene si applicano...",

di cui al secondo inciso dell'articolo impugnato, come esclusivo

riferimento alla stessa specie di pena. L'espressione rientra nel

comune linguaggio della tecnica normativa, e lo stesso codice penale

ne offre numerosi esempi ma, durante l'ormai trascorso mezzo secolo

della sua vigenza, nessuno ha mai dubitato che essa si riferisca

anche alla stessa "quantitas" di pena, fatti salvi naturalmente i

poteri discrezionali del giudice.

I quali, infatti, restano fermi anche nel caso in esame: e non è

esatto, perciò, che al giudice manchi ogni possibilità di

commisurare la pena pecuniaria, almeno in relazione al fatto

concreto, nella sua dimensione obbiettiva.

Inoltre non va dimenticato che, congiunta alla pena pecuniaria

fissa (la pena proporzionale ne è una species) esiste anche una

sensibile pena detentiva elastica su cui il giudice può calibrare in

tutta la sua estensione l'adeguamento della sanzione al fatto

concreto e alla persona del partecipe. Certo, ogni problema inerente

alla pena pecuniaria troverebbe adeguata soluzione se anche nel

nostro Paese il legislatore introducesse una diversa articolazione

dell'istituto della conversione, che consentisse di affidare al

potere discrezionale del giudice il completo adeguamento alla

personalità del reo anche delle pene pecuniarie fisse.