Sentenza n. 307/1997

ha pronunciato la seguente Sentenza nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2,

del codice di procedura penale, promosso con ordinanza emessa l'8

febbraio 1996 dal giudice per le indagini preliminari presso il

tribunale di Messina, iscritta al n. 538 del registro ordinanze 1996

e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 25, prima

serie speciale, dell'anno 1996;

Udito nella camera di consiglio del 18 giugno 1997 il giudice

relatore Carlo Mezzanotte.

Ritenuto in fatto

1. - Con ordinanza in data 8 febbraio 1996, il giudice per le

indagini preliminari presso il tribunale di Messina ha sollevato, in

riferimento agli artt. 3, primo comma, e 24, secondo comma, della

Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell'art. 34,

comma 2, del codice di procedura penale, nella parte in cui non

prevede l'incompatibilità alla funzione di giudizio per il giudice

che abbia disposto la custodia cautelare in carcere dei correi

dell'imputato sottoposto al suo giudizio, motivando la sussistenza

dei gravi indizi di colpevolezza a loro carico con le dichiarazioni

confessorie ed accusatorie rese dal medesimo imputato, nei confronti

del quale, tuttavia, non era stata adottata alcuna misura cautelare

in assenza di richiesta in tal senso del pubblico ministero.

Il remittente premette di essere chiamato a decidere sulla

richiesta di giudizio abbreviato avanzata da un collaboratore di

giustizia nei confronti del quale, pur non essendo stata emessa la

misura custodiale perché non richiesta difettando le esigenze

cautelari, ha tuttavia espresso, nella ordinanza applicativa della

custodia cautelare nei confronti dei correi, "una pregnante

valutazione di merito", avendo ritenuto la chiamata in correità

attendibile e decisiva sia ai fini della applicazione della custodia

cautelare, sia ai fini della autoincolpazione dell'imputato

sottoposto al suo giudizio.

In questo caso, prosegue il giudice a quo, non potrebbe non

ritenersi compromessa (come del resto già affermato da questa Corte

nella sentenza n. 432 del 1995 in relazione al giudice chiamato a

giudicare l'imputato nei confronti del quale aveva emesso una misura

cautelare) la genuinità e la correttezza del processo formativo del

convincimento del giudice per la tendenza a mantenere un giudizio

già espresso, condizionato da una forma involontaria di prevenzione.

Ciò tanto più deve affermarsi, ad avviso del remittente, in quanto

questa Corte, nella citata sentenza n. 432 del 1995, non ha operato

alcuna distinzione tra coloro che confessano i propri addebiti e

coloro che si professano innocenti, tra collaboratori di giustizia e

comuni imputati, ma ha posto unicamente l'accento sul dato

sostanziale della valutazione di merito incidente sulla

responsabilità dell'imputato (valutazione certamente non esclusa

dalla mancata applicazione della custodia in carcere solo per la

insussistenza di esigenze cautelari).

Da ciò discenderebbe, secondo il giudice a quo, la violazione del

principio del giusto processo, desumibile dagli artt. 3, primo comma,

e 24, secondo comma, della Costituzione. Considerato in diritto

1. - L'ordinanza di rimessione ha ad oggetto l'art. 34, comma 2,

del codice di procedura penale, del quale viene denunciata la

illegittimità costituzionale nella parte in cui non prevede

l'incompatibilità alla funzione di giudizio per il giudice che abbia

disposto la custodia cautelare in carcere dei correi dell'imputato

sottoposto al suo giudizio, motivando la sussistenza dei gravi indizi

di colpevolezza a loro carico sulla base delle dichiarazioni

confessorie rese dal medesimo imputato, nei confronti del quale,

tuttavia, non era stata adottata alcuna misura cautelare in assenza

di richiesta in tal senso del pubblico ministero.

Ad avviso del giudice a quo, la mancata previsione di una causa di

incompatibilità in una situazione in cui le dichiarazioni

confessorie dell'imputato sono state ritenute attendibili al punto di

fondare su di esse l'emissione di una misura cautelare nei confronti

dei correi, contrasterebbe con il principio del giusto processo,

desumibile dagli artt. 3, primo comma, e 24, secondo comma, della

Costituzione.

2. - La questione è inammissibile.

È necessario premettere che il principio del giusto processo,

secondo la giurisprudenza di questa Corte, risponde all'esigenza che

il giudice non sia né appaia condizionato da precedenti valutazioni

compiute nei confronti delle parti, tali da far risultare

pregiudicata la sua posizione di terzietà. Tale principio non si

realizza nel nostro ordinamento secondo un modulo processuale unico e

infungibile. Alla sua tutela sono infatti preordinati due diversi

istituti: da un lato le incompatibilità determinate da atti compiuti

nel procedimento (art. 34 cod. proc. pen.) e dall'altro l'astensione

(art. 36 cod. proc. pen.) e la ricusazione (art. 37 cod. proc.

pen.).

Si tratta, va subito precisato, di strumenti tutti orientati alla

garanzia dell'indipendenza del giudice, intesa nella sua specifica

accezione di terzietà-non pregiudizio, come dimostra il fatto che

ciascuna delle situazioni di incompatibilità previste dall'art. 34

è destinata a risolversi in una causa di astensione e di

ricusazione.

Nonostante che il trattamento giuridico sia, nel suo nucleo

centrale, alla fine lo stesso (ogni pregiudizio dà luogo a un

diritto della parte pregiudicata di proporre istanza di ricusazione),

collocare le varie fattispecie soltanto nell'area dei casi di

astensione o di ricusazione ovvero anche nell'ambito delle situazioni

di incompatibilità non è del tutto indifferente: in questa scelta

si riflette una diversa articolazione della tutela del principio del

giusto processo. Se è vero, infatti, che, nella disciplina contenuta

nel Capo VII, Titolo I del Libro I del codice di procedura penale, a

quanto risulta dal diritto vivente, le conseguenze della violazione

del principio di terzietà sono sempre le stesse e approdano solo

all'attivazione dei procedimenti di cui agli artt. 36 e 38 cod. proc.

pen., non può tuttavia negarsi che quando il motivo di astensione o

di ricusazione consista in una ipotesi di incompatibilità,

codificata come tale, quel principio riceve un supplemento di tutela

in via preventiva.

Una volta tipizzata in riferimento all'avvenuto svolgimento di

funzioni, l'incompatibilità è, in effetti, prevedibile e quindi

prevenibile, sicché la terzietà del giudice può essere

organizzata, così da manifestarsi, prima ancora che come diritto

delle parti ad un giudice terzo, come modo d'essere della

giurisdizione nella sua oggettività (sentenza n. 155 del 1996).

Ma la pretesa che la terzietà sia previamente organizzata appare

ragionevole solo se riferita ad un medesimo procedimento e a tipi di

funzioni definibili in astratto; solo se non si estenda, quindi, ad

atti adottati in procedimenti diversi e considerati in ragione del

loro contenuto in concreto (sentenza n. 308 depositata in pari data).

Altrimenti, nella varietà delle relazioni che possono instaurarsi

tra procedimenti distinti, e nella molteplicità dei contenuti che i

relativi atti sono suscettibili di assumere, si avrebbe una

dilatazione enorme dei casi nei quali un qualche pregiudizio potrebbe

essere ravvisato e l'intera materia delle incompatibilità, dispersa

in una casistica senza fine, diverrebbe refrattaria a qualsiasi

tentativo di amministrazione mediante atti di organizzazione

preventiva.

3. - La collocazione delle incompatibilità nascenti dall'esercizio

di funzioni giurisdizionali nell'apposito elenco dell'art. 34

risponde dunque, in larga massima, a una scelta non irragionevole del

legislatore, incentrata sulla percezione della possibilità di

organizzare in via preventiva la tutela del principio del giusto

processo. E la giurisprudenza della Corte si è generalmente attenuta

a tale criterio. Nelle numerose sentenze che si sono susseguite in

materia di incompatibilità e che hanno prolungato, con pronunce

additive, l'elenco dell'art. 34 cod. proc. pen., comune

caratteristica era l'assecondare l'opzione del legislatore di

riferire il pregiudizio all'avvenuto esercizio di funzioni

all'interno dello stesso procedimento, sul presupposto che in questo

modo la terzietà del giudice può e deve essere apprezzata sin dal

momento della formazione dei collegi e degli uffici giudicanti e

organizzata con tempestive e giustificate deroghe alle tabelle o agli

ordinari criteri di assegnazione degli affari (sentenza n. 306

depositata in pari data).

Solo in un caso, nelle sentenze in materia, la sistematica del

legislatore appare disattesa con l'introduzione di una figura di

incompatibilità che non proviene dall'esercizio di funzioni in un

medesimo procedimento, ma dal contenuto degli atti compiuti in un

procedimento diverso. Si tratta della sentenza n. 371 del 1996, che

ha dichiarato illegittimo l'art. 34 cod. proc. pen., nella parte in

cui non prevede che non possa partecipare al giudizio nei confronti

di un imputato il giudice che abbia pronunciato o concorso a

pronunciare una precedente sentenza nei confronti di altri soggetti,

nella quale la posizione di quello stesso imputato in ordine alla sua

responsabilità penale sia già stata comunque valutata. L'atto

pregiudicante era stato però emesso in quel caso in una vicenda

processuale sostanzialmente unitaria ed era una sentenza, l'atto

cioè con il quale il processo penale viene definito e che è

l'espressione più pregnante della funzione giurisdizionale. E dal

contenuto di tale atto emergeva un pregiudizio, non su questo o

quell'aspetto strumentale o collaterale della fattispecie, ma

sull'essenza della giurisdizione penale, vale a dire la valutazione,

sia pure incidentale, in ordine alla responsabilità di un terzo.

L'atto pregiudicante era, insomma, per forma e per tipo di contenuto,

anche se ovviamente non per effetti, manifestazione tipica della

giurisdizione penale. E di fronte all'eventualità che un medesimo

giudice persona fisica ritornasse, con una sentenza successiva, su

valutazioni di responsabilità già compiute in una precedente

sentenza penale, appariva necessario che il principio del giusto

processo si dispiegasse al pieno delle sue potenzialità; e che

pertanto le funzioni esercitate nei due procedimenti penali,

formalmente diversi ma riguardanti una medesima vicenda, fossero

qualificate come "incompatibili", a causa, questa volta, della natura

dell'atto nel quale si erano estrinsecate (sentenza) e del suo

concreto contenuto (valutazione di responsabilità penale di un

terzo); fossero trattate, in altre parole, al di là della

sistematica legislativa, come se ci si fosse trovati in presenza di

funzioni esercitate nello stesso procedimento (sentenze nn. 306 e 308

depositate in pari data). E ciò in vista della realizzazione, il

più possibile spontanea e non rimessa alla sola iniziativa del

giudice o delle parti, del requisito costituzionale

dell'indipen-denza, apparendo, in simili casi, certamente

impegnativi, ma non sproporzionati né incongrui rispetto all'entità

dei principii in gioco, gli oneri di organizzazione preventiva che si

venivano ad imporre all'amministrazione della giurisdizione penale.

4. - Nella vicenda che forma oggetto del giudizio a quo, il

remittente ravvisa una situazione di pregiudizio nel fatto di avere

adottato una ordinanza di custodia cautelare in carcere nei confronti

di due correi, e di avere motivato la sussistenza di gravi indizi di

colpevolezza a loro carico sulla base delle dichiarazioni confessorie

di un terzo, anch'egli correo, non colpito a sua volta da misura

cautelare in assenza di richiesta in tal senso del pubblico

ministero, e che ora si trova a dover giudicare col rito abbreviato.

A questa Corte non appare implausibile che, nella fattispecie

rappresentata, il remittente percepisca il celebrando giudizio

abbreviato come condizionato dalla positiva valutazione prognostica

da lui già formulata nella motivazione della misura cautelare

personale adottata nei confronti dei concorrenti. Ed in effetti il

principio del giusto processo rischia in questo caso di subire una

vulnerazione.

A una pronuncia di accoglimento osta tuttavia il rilievo che il

pregiudizio non solo proviene da un procedimento che, a seguito della

separazione, è formalmente diverso, ma deriva da un'ordinanza emessa

nei confronti di soggetti diversi e che non è espressione conclusiva

della potestà di giudizio in materia penale. Non appaiono quindi

sussistenti le ragioni che hanno sostenuto la dichiarazione di

illegittimità costituzionale dell'art. 34 nella sentenza n. 432 del

1995 (giudice chiamato a pronunciarsi sulla responsabilità penale

del medesimo imputato nei cui confronti aveva emesso misura

cautelare); né quelle poste a fondamento della sentenza n. 371 del

1996 (valutazione incidentale sulla responsabilità del terzo

contenuta in una precedente sentenza penale), che hanno indotto a

trattare il pregiudizio come se provenisse da funzioni esercitate

nello stesso procedimento.

Nella fattispecie dalla quale prende le mosse il giudice a quo, il

giusto processo, pur mantenendo intatta la propria capacità

qualificatoria, presenta una attitudine a concretizzarsi attraverso

gli strumenti e le forme di garanzia corrispondenti alla sistematica

del codice. Non vi sono infatti ragioni sufficienti per imporre una

diversa collocazione degli strumenti preordinati alla tutela di quel

principio, posto che la piena realizzazione della funzione di

garanzia supplementare propria dell'istituto della incompatibilità

comporterebbe oneri di organizzazione preventiva del principio di

terzietà che la indeterminata tipologia delle situazioni di

pregiudizio che possono concretamente verificarsi nelle reciproche

relazioni tra processi diversi renderebbe difficilmente esigibili.

Ciò non vuol dire che il principio del giusto processo sia

destinato a restare inappagato di fronte a situazioni come quella

nella quale si trova il giudice remittente. Vuol dire solo che lo

strumento di tutela non può essere una ulteriore sentenza additiva

sull'art. 34, ma deve essere ricercato nell'area degli istituti

della astensione e ricusazione, anch'essi preordinati alla

salvaguardia della terzietà del giudice. Ed è guardando a

quest'area, e alle potenzialità interpretative che essa esprime, che

il giudice a quo, eventualmente anche richiedendo un succes-sivo

intervento di questa Corte, dovrà dare attuazione al principio

costituzionale al quale si è mostrato sensibile.