Sentenza n. 313/1990

ha pronunciato la seguente SENTENZA nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 248 disposizioni

di attuazione codice di procedura penale e dell'art. 444 codice di

procedura penale, promossi con le seguenti ordinanze:

1) ordinanza emessa il 7 novembre 1989 dal Tribunale di Pistoia

nel procedimento penale a carico di Milano Anna, iscritta al n. 659

del registro ordinanze 1989 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale

della Repubblica n. 2, prima serie speciale, dell'anno 1990;

2) ordinanze emesse il 18 novembre 1989 e il 20 dicembre 1989 dal

Pretore di Vercelli nei procedimenti penali a carico di Voraldo

Nicola ed altro e Quartarone Ercole, iscritte ai nn. 30 e 60 del

registro ordinanze 1990 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della

Repubblica nn. 8 e 5, prima serie speciale, dell'anno 1990;

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

Udito nella Camera di consiglio del 26 giugno 1990 il Giudice

relatore Ettore Gallo.

Ritenuto in fatto

1. - Con ordinanza 7 novembre 1989, il Tribunale di Pistoia

sollevava questione di legittimità costituzionale degli artt. 248

del decreto legislativo 26 luglio 1989 n. 271 (Norme di attuazione di

coordinamento e transitorie del codice di procedura penale) e 444,

secondo comma, del codice di procedura penale 1988, in riferimento

all'art. 101, secondo comma, della Costituzione. Esponeva l'ordinanza

che un'imputata del reato di cui all'art. 71 della legge n. 685 del

1975, nel corso delle formalità di apertura del dibattimento,

chiedeva, ex art. 248 citato, l'applicazione della pena a norma

dell'art. 444 codice procedura penale.

Il pubblico ministero esprimeva il suo consenso in ordine ad una

pena di anni uno e mesi sei di reclusione e Lit. 2.000.000 di multa,

con la concessione del beneficio della sospensione condizionale.

Ma il Tribunale riteneva che la pena così indicata dalle parti

fosse inadeguata alla gravità del reato, pur risultando corretta la

qualificazione giuridica del fatto e sussistente la circostanza

attenuante. Lamentava, perciò, che gli fosse "preclusa ogni

valutazione degli elementi previsti dagli artt. 132 e 133 codice

penale", tanto per quanto si riferisce alla pena base quanto per ciò

che riguarda la misura della diminuzione.

Di qui il contrasto con il principio di cui all'art. 101, secondo

comma, della Costituzione perché la preclusione che il Tribunale

viene a subire non dipende da "una situazione rigorosamente

predeterminata per legge", bensì dell'esercizio di un potere

discrezionale che l'art. 444 citato attribuisce alle parti, e non è

comunque sindacabile dal giudice.

L'ordinanza ritiene che analogo profilo d'incostituzionalità sia

emerso nelle motivazioni delle sentenze interpetrative di rigetto n.

123 del 1971 e 120 del 1984, dalle quali risulta che mai la richiesta

o il parere del pubblico ministero può avere per il giudice valore

vincolante: dal che dovrebbe arguirsi l'illegittimità, ex art. 101,

secondo comma della Costituzione, delle situazioni in cui l'esercizio

del potere giurisdizionale sia vincolato ad un potere riconosciuto

alle parti.

2. - Con due ordinanze, datate rispettivamente 18 novembre e 20

dicembre 1989, il Pretore di Vercelli sollevava questione di

legittimità costituzionale dell'art. 444 codice procedura penale,

con riferimento agli artt. 101, secondo comma, 102, primo comma, 13,

primo comma, 24, secondo comma, 27, secondo comma, e 111, primo

comma, della Costituzione.

Si apprende dall'ordinanza trattarsi di due giudizi direttissimi,

in quanto il Pretore fa riferimento all'art. 566 primo comma codice

procedura penale. In essi gli arrestati, subito dopo l'udienza di

convalida, hanno formulato richiesta di applicazione della pena a

norma dell'art. 444 codice procedura penale, incontrando il consenso

del pubblico ministero, sicché il giudizio si è svolto davanti allo

stesso pretore del dibattimento.

Il Pretore trova corretti tanto la qualificazione giuridica del

fatto quanto la configurazione delle circostanze e i criteri della

loro comparazione, ma nulla dice in ordine alla congruità della

pena, che le parti hanno indicato, rispetto al fatto come risultante

dagli atti e alle note che lo contraddistinguono. Solleva, tuttavia,

dubbi di legittimità costituzionale in quanto sarebbe costretto ad

applicare la pena, così come viene dalle parti indicata, senza

potere esercitare alcun sindacato sulla sua congruità e senza potere

esprimere una effettiva motivazione. Fa notare, infatti, il

rimettente che la sua decisione, trattandosi di giudizio

direttissimo, dovrebbe basarsi esclusivamente sugli atti di indagini

preliminari compiuti dalla polizia giudiziaria, consistenti nella

segnalazione di reato, nel verbale di arresto, e nella denunzia in

istato di arresto, così come redatti dai carabinieri.

Ne deriva che al giudice non resterebbe che la verifica della

cosidetta "cornice di legittimità" entro cui la pena viene indicata,

ed anzi dubita il Pretore che perfino il controllo del giudizio di

comparazione delle circostanze resti escluso dalla verifica. In ogni

caso, si tratterebbe di una decisione sulla base degli atti, e

perciò di risultanze che salvo l'ipotesi di incidenti probatori non

hanno valore di prova.

Una tale situazione verrebbe in conflitto - secondo il Pretore -

con i seguenti parametri costituzionali:

1°) Con l'art. 101, primo comma, della Costituzione,

innanzitutto, perché il contenuto della sentenza, essendo rimesso

all'intesa delle parti, non comporta l'intervento del convincimento

del giudice, salvo che per l'anzidetto controllo di legittimità. Il

giudice resterebbe, perciò, spogliato del potere di commisurazione

della pena, ai sensi dell'art. 133 codice penale, e non in virtù di

criteri rigorosamente predeterminati dalla legge, bensì a causa di

un potere discrezionale attribuito ad altri soggetti.

L'ordinanza richiama, in proposito, le sentenze di questa Corte n.

123 del 1971 e 120 del 1984.

2°) Con la regola di cui all'art. 102, primo comma, della

Costituzione, che riserva ai magistrati ordinari l'esercizio della

funzione giurisdizionale, mentre l'art. 444 codice procedura penale

affida sostanzialmente alle parti (pubblico ministero ed imputato) la

scelta discrezionale della misura della pena che viene imposta al

giudice.

3°) Con i principi di cui agli artt. 13, primo comma, e 24,

secondo comma, della Costituzione, in quanto l'art. 444 denunziato,

consentendo l'emanazione di una condanna sulla base di atti relativi

ad indagini preliminari e, quindi, senza sostanziale accertamento di

responsabilità, rende possibile all'imputato di rinunziare a diritti

indisponibili quali la libertà personale e il diritto di difesa.

4°) Con l'art. 27, secondo comma, della Costituzione perché

limitando l'accertamento del giudice alla mera sussistenza delle

cause di non punibilità di cui all'art. 29, codice procedura penale,

si verificherebbe una sorta di capovolgimento del principio di

presunzione di non colpevolezza, in quanto sembrerebbe così esigersi

che debba essere provata l'innocenza anziché la responsabilità

penale.

5°) Con l'obbligo costituzionale di motivazione dei provvedimenti

giurisdizionali, sancito dall'art. 111, primo comma, della

Costituzione, dato che la sentenza prevista dall'art. 444 codice

procedura penale prescinde completamente da qualsiasi valutazione di

merito da parte del giudice e, quindi, dal suo libero convincimento,

mentre sarebbe arduo attribuire valore di motivazione

all'enunciazione nel dispositivo che vi è stata richiesta dalle

parti.

3. - È intervenuto in tutti i giudizi il Presidente del

Consiglio dei ministri, rappresentato dall'Avvocatura Generale dello

Stato, che ha chiesto declaratoria di infondatezza delle sollevate

questioni.

Secondo l'Avvocatura Generale, il profilo d'illegittimità

concernente l'art. 101, primo comma, della Costituzione sarebbe privo

di consistenza perché l'art. 444 è legge non meno di quanto lo sia

l'art. 133 codice penale. Il potere del giudice di graduare la pena

non rappresenta un paradigma insuscettibile di modifiche e, d'altra

parte, la sentenza di cui all'art. 444 del codice di procedura penale

non avrebbe nemmeno valore di vera e propria condanna, essendo

soltanto alla condanna "equiparata".

Non pertinente, poi, sarebbe il richiamo dell'ordinanza di

rimessione alle due citate sentenze della Corte. Mentre sarebbe

infondato il riferimento all'art.102, primo comma, della

Costituzione, in quanto non può essere definito "potere

giurisdizionale" l'intesa fra le parti nell'investire il giudice su

un determinato "thema decidendum", tanto più che poi è pur sempre

al giudice che spetta il controllo di legittimità.

Quanto agli artt. 13 e 24, nei loro primi commi, essi non

verrebbero nemmeno in campo, secondo l'Avvocatura: sia perché

l'imputato è perfettamente in grado di tutelare la propria libertà

subordinando la richiesta alla concessione della sospensione

condizionale della pena, sia perché proprio il rito in esame

assicura all'imputato i maggiori vantaggi difensivi, ed egli peraltro

è sempre libero di rinunciare al rito speciale preferendo le forme

ordinarie.

Infine, per ciò che attiene all'art. 111, primo comma, della

Costituzione, osserva l'Avvocatura che "l'obbligo di motivazione si

correla intimamente alla natura del provvedimento giurisdizionale cui

la stessa si riferisce". Considerato in diritto

1. - Il Tribunale di Pistoia, impugnando l'art. 248 delle norme di

attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura

penale 1988 (testo approvato con il decreto legislativo 28 luglio

1989, n. 271) e l'art. 444, secondo comma, cod. proc. pen. 1988,

limita il riferimento all'art. 101, secondo comma, della

Costituzione. Il Pretore di Vercelli, invece, impugnando l'art. 444,

secondo comma, cod. proc. pen., estende il riferimento, con due

distinte ordinanze, anche agli artt. 102 secondo comma, 13 primo

comma, 24 secondo comma, 27 secondo comma e 111 primo comma, della

Costituzione.

In sostanza, ambo i rimettenti lamentano che l'intesa delle parti

sulla misura della pena priva il giudice di ogni sindacato sulla sua

congruità e di ogni possibilità di esprimere un'effettiva

motivazione, dato che questa sarebbe limitata alla cosidetta "cornice

di legittimità" e all'indicazione che vi è stata richiesta

consensuale delle parti. Il Pretore, anzi, dubita perfino che abbia a

restare escluso dalla verifica il giudizio di bilanciamento delle

circostanze.

Entrambi, pertanto, ritengono che una siffatta situazione venga

in conflitto con l'art. 101, primo comma, della Costituzione, perché

il giudice, anziché essere soggetto soltanto alla legge, sarebbe

sostanzialmente tenuto alla volontà delle parti, salvo che per il

controllo di legittimità sulla definizione giuridica del fatto e

sulle circostanze. In particolare, il giudicante resterebbe spogliato

del potere di commisurare la pena, e non in virtù di criteri

rigorosamente predeterminati, ma a causa di un potere discrezionale

attribuito ad altri soggetti.

Tutte le ordinanze richiamano, in proposito, le sentenze di

questa Corte n. 123 del 1971 e 120 del 1984.

Il Pretore, poi, nelle sue ordinanze, ritiene che il contrasto si

estenda altresì:

1°) all'art. 102, primo comma, della Costituzione, perché la

scelta della misura della pena viene attribuita alle parti, mentre la

funzione giurisdizionale spetta ai giudici;

2°) agli artt. 13, primo comma e 24, secondo comma, della

Costituzione perché si rende possibile all'imputato la rinunzia a

diritti indisponibili, quali la libertà personale e il diritto di

difesa;

3°) all'art. 27, secondo comma, della Costituzione perché si

verificherebbe una sorta di capovolgimento del principio che presume

la non colpevolezza dell'imputato, in quanto sembrerebbe che l'art.

444 cod. proc. pen. pretenda la prova dell'innocenza anziché della

responsabilità penale;

4°) all'art. 111, primo comma, della Costituzione perché non

può attribuirsi valore di motivazione all'enunciazione nel

dispositivo della richiesta delle parti, mentre manca ogni

indicazione del convincimento del giudice sul merito.

In tutti i giudizi è intervenuto il Presidente del Consiglio dei

ministri, rappresentato dall'Avvocatura Generale dello Stato che ha

chiesto dichiarazione di non fondatezza per tutte le questioni

sollevate.

2. - Essendo tutte le ordinanze incentrate sulla questione di

legittimità costituzionale dell'art. 444 cod. proc. pen., possono

essere riunite per essere decise con unica sentenza.

3. - Sulla rilevanza, va precisato che, per quanto si riferisce

alla questione sollevata dal Tribunale di Pistoia, il passaggio al

merito - come in altri casi di recente esaminati - andrebbe valutato

in relazione alla disciplina di diritto transitorio, pure impugnata

dall'ordinanza (art. 248). Qui, però, a differenza di quanto la

Corte ha osservato a proposito dell'art. 247 delle stesse

disposizioni (cfr. sentenza n. 66 del 1990), la disciplina, anche se

autonoma, non presenta caratteri di diversità e di autonomia

rispetto all'istituto previsto nell'art. 444 cod. proc. pen. Lo

dimostrano i numerosi rinvii dell'art. 248 direttamente alla

disciplina del codice (artt. 444, 445, 446, commi secondo, terzo e

sesto, 447 e 448) e quindi, in definitiva, all'intera struttura

dell'istituto ordinario.

L'apparente diversità contenuta nell'art. 248, primo comma, che

al quarto periodo fa salvo l'art. 421 del codice abrogato, rispetto

al secondo comma dell'art. 444 cod. proc. pen. che fa, invece,

riferimento all'art. 129 del codice vigente, si dimostra essere

soltanto questione di armonico corrispettivo richiamo. Infatti,

l'art. 421 del codice abrogato, sotto la cui vigenza il processo era

sorto, in realtà evoca l'art. 152 dello stesso codice, che è

l'esatto corrispondente dell'art. 129 del codice di procedura

vigente.

Anche in ordine alle ordinanze del Pretore di Vercelli qualche

perplessità potrebbe essere avanzata in punto rilevanza, dato che, a

differenza del Tribunale di Pistoia, che costruisce la doglianza

sull'espresso giudizio di non congruità della pena concordata dalle

parti, il Pretore, pur avanzando la stessa denunzia, e con maggior

dovizia di riferimenti costituzionali, nulla dice in ordine alla

congruità della pena. Il che potrebbe far dubitare che abbia inteso

proporre un'astratta questione di legittimità costituzionale.

Tuttavia, a parte che, comunque, dovrebbe essere pur sempre

decisa l'identica questione sollevata dal Tribunale, sembra doversi

ritenere implicito anche il giudizio negativo del Pretore in ordine

alla congruità della pena, atteso il modo in cui la doglianza viene

prospettata.

Ne deriva che questo comune aspetto della doglianza, secondo cui

il giudice viene ad essere privato del potere di controllare la

congruità della pena richiesta consensualmente dalle parti, è

particolarmente riferibile al parametro costituzionale di cui

all'art. 27, terzo comma: che impone al giudice di valutare

l'osservanza del principio di proporzione fra quantitas della pena e

gravità dell'offesa, e quindi il concreto valore rieducativo della

pena in relazione alla sua pregnante finalità.

L'art. 27, terzo comma, della Costituzione, cui i rimettenti

fanno implicito riferimento, dev'essere pertanto aggiunto ai

parametri espressamente da loro invocati.

4.1 - Passando al merito, va innanzitutto esclusa la pertinenza

del richiamo alle due citate sentenze di questa Corte, così come ha

rilevato anche l'Avvocatura Generale. Trattandosi di giudizi

riguardanti il codice abrogato, nell'instaurare comparazioni con il

codice vigente è indispensabile tener conto del ben diverso spirito

che ne presiede le rispettive discipline. Perciò, da una parte, i

problemi e le soluzioni che riguardavano l'istruttoria formale,

istituto soppresso dal nuovo codice, non possono essere trasferiti

nei rapporti che intercorrono fra pubblico ministero e giudice del

dibattimento: e, dall'altra, va ricordato che la sentenza n. 120 del

1984 si riferiva ad un aspetto diverso di questi rapporti, e cioè al

diniego di assenso del pubblico ministero alla richiesta

dell'imputato di applicazione della pena, che la sentenza risolve

definendolo come sostanziale scelta di rito diverso, che è scelta

normalmente di sua competenza. Qui, invece, il problema riguarda il

rapporto fra l'intesa delle parti sulla misura della pena e sui

poteri del giudice.

Va, infine, ricordato, per quanto in seguito dovrà essere

rilevato sul punto, che i giudici a quibus, pur riconoscendo al

legislatore il potere di dettare criteri diversi da quelli

contemplati nell'art. 133 del codice penale, esigono però che ogni

eventuale modificazione dipenda da situazioni rigorosamente

predeterminate.

4.2 - Ebbene, non sembra che il principio di soggezione del

giudice soltanto alla legge, di cui al primo comma dell'art. 101

della Costituzione, riceva offesa da questi e da altri interventi che

la particolare natura del nuovo processo riconosce al potere

dispositivo delle parti nel contesto del sistema accusatorio.

Certo, è questione di limiti dovuti al rispetto dei principi

dettati dalla legge fondamentale, e di ciò sarà detto più innanzi,

ma non può essere rifiutato in linea di principio un potere che,

lungi dal pregiudicare quello del giudice, è concepito in funzione

di collaborazione ad una rapida affermazione della giustizia con una

effettiva ed immediata applicazione della pena.

D'altra parte, non sembra nemmeno esatto che la situazione, su cui

le parti sono autorizzate a presentare la richiesta consensuale di

applicazione della pena, non sia sufficientemente predeterminata.

In realtà, l'ambito entro cui l'intesa diventa possibile è

contenuto entro rigorose condizioni, e la pena deve poter restare

entro i limiti dei due anni di reclusione. Ciò comporta che l'intesa

è ammissibile soltanto per quei reati per i quali è previsto un

minimo edittale della pena che ne consenta la riduzione, in concorso

con tutte le possibili diminuzioni, entro i limiti predetti.

E parimenti predeterminata è la necessità che non sussistano le

condizioni legittimanti il proscioglimento "allo stato degli atti".

Se queste sussistono, infatti, si sovrappone alla volontà delle

parti il potere-dovere del giudice di applicare l'art. 152 del codice

abrogato (ipotesi dell'art. 248 Disposizioni transitorie) o l'art.

129 del codice vigente. Altrettanto dicasi se la parte privata abbia

subordinato l'efficacia della sua richiesta alla concessione della

sospensione condizionale della pena: nel qual caso il giudice, se

ritiene la parte immeritevole del beneficio, rigetta l'intera

richiesta.

Né è vero che i poteri del giudice abbiano carattere

"notarile".

Già nell'esercitare il controllo sulla definizione giuridica dei

fatti, il giudice non valuta soltanto la correttezza di un'operazione

logico-giuridica. Quando il legislatore ha voluto questo, lo ha detto

espressamente, come ha fatto per il vizio della motivazione che

consente il ricorso per cassazione soltanto se risulta dal

provvedimento impugnato (art. 606, primo comma, lettera e, cod. proc.

pen.). In altri termini, la Corte di cassazione non può rilevare il

vizio se non è intrinseco al provvedimento, essendo esclusa una

diversa valutazione dei fatti così come risultano dagli atti ma non

dal provvedimento. Qui, invece, il giudice trae il suo convincimento

proprio dalle risultanze degli atti, e non dal modo in cui le parti

le hanno valutate, sicché ben può contestare che la definizione

giuridica cui le parti s'attengono non è quella che effettivamente

discende dalle risultanze. E già questa è valutazione di merito ed

aspetto essenziale della soggezione del giudice soltanto alla legge.

Ma altrettanto deve dirsi per il riconoscimento delle attenuanti

che l'intesa delle parti ritiene debbano concorrere alla

quantificazione della pena e, in ipotesi di bilanciamento con

eventuali aggravanti, la verifica dei criteri adottati dalle parti.

Nell'uno come nell'altro caso, infatti, è sempre sulle risultanze

che s'appunta il sindacato del giudice per la verifica, e perciò non

è vero che il suo controllo s'arresti alla cornice di legittimità:

ché, anzi, esso finisce per essere determinante proprio agli effetti

della commisurazione della pena, sulla quale ripristina l'imperio di

quella legge alla quale, soltanto, egli è soggetto.

Ed è anche evidente che, nel procedere al riconoscimento delle

attenuanti o al giudizio di bilanciamento, dovrà necessariamente

attenersi ai criteri di cui all'art. 133 del codice penale, specie

per quanto si riferisce alle cosidette attenuanti non scritte (art.

62 bis, cod. pen.) che, per pacifica ammissione di dottrina e

giurisprudenza, non hanno altro indice di riferimento, se non quello,

diretto e immediato, di cui ai criteri dettati dall'art. 133 cod.

pen.

Così come pure è implicito che, sempre ispirandosi ad una

corretta valutazione delle risultanze, il giudice non soltanto ha il

potere - dovere di controllare - come s'è detto - la correttezza

delle circostanze che le parti hanno ritenuto, ma può altresì

liberamente ravvisarne altre, tanto attenuanti quanto aggravanti: con

esse diversamente condizionando anche l'eventuale giudizio di

bilanciamento.

Né ha fondamento il dubbio sollevato dal Pretore circa

l'estensione del sindacato del giudice al bilanciamento, risultando

essa palesemente dal dato testuale che riferisce il sindacato anche

"alla comparazione delle circostanze".

Non sembra, perciò, che, prescindendo da quanto più innanzi

sarà detto, gli argomenti addotti rivelino un contrasto delle norme

impugnate con l'art. 101, primo comma, della Costituzione.

5. - Quanto si è ora detto contiene sufficienti elementi per

disattendere anche i profili d'illegittimità sia ex art. 102, primo

comma, sia ex art.111, primo comma, della Costituzione.

Va negato decisamente, infatti, che, nell'ipotesi di cui all'art.

444 cod. proc. pen., il giudice non eserciti una funzione

giurisdizionale.

Anche se fosse vero che l'art. 444 attribuisca al giudice un mero

controllo di legittimità, si tratterebbe pur sempre di una funzione

giurisdizionale: e per di più di una funzione determinante, dato che

senza di essa le parti non avrebbero alcuna possibilità di definire

il giudizio, mentre è proprio questo il momento qualificante della

funzione giurisdizionale.

Peraltro, si è visto che il giudice, invece, questa funzione la

esercita anche sotto il profilo del merito.

Ma va altresì negato conseguentemente che, nella sentenza di cui

all'art. 444 cod. proc. pen., non vi sia una motivazione che esprima

il convincimento del giudice. L'enunciazione nel dispositivo che

avverte esservi stata richiesta delle parti non è effettivamente

motivazione - come lo stesso Pretore annota - ma ciò non significa

che il dovere del giudice in ordine alla motivazione si esaurisca in

quella enunciazione.

In realtà, il giudice non può lasciare senza alcuna

giustificazione nella sentenza l'apprezzamento della correttezza o

meno della definizione giuridica del fatto che scaturisce dalle

risultanze: così come è tenuto a dire le ragioni per cui le

circostanze, attenuanti od aggravanti, e l'eventuale prevalenza o

equivalenza delle une rispetto alle altre, siano o non ritenute

plausibili nei sensi prospettati nella consensuale richiesta delle

parti.

D'altra parte, il modello generale di sentenza, che il

legislatore delinea nell'art. 546 cod. proc. pen., prevede alla

lettera e del primo comma "la concisa esposizione dei motivi di fatto

e di diritto su cui la decisione è fondata": si tratta di

un'esigenza che non è esclusa dalla particolare configurazione della

sentenza prevista dall'art. 444 cod. proc. pen., anche se ovviamente

va ad essa ragguagliata.

Si tratta, perciò, di un provvedimento motivato emesso

dall'Autorità giudiziaria ordinaria nell'esercizio della

giurisdizione, che spazia dal merito alla legittimità.

6. - Va ora esaminata la doglianza secondo cui vi sarebbe

attribuzione di una pena a sé stesso da parte dell'imputato: il che

significherebbe disporre del diritto alla libertà personale e alla

difesa, con violazione degli artt. 13 e 24 della Costituzione che

contemplano diritti fondamentali ed indisponibili.

Quanto si è detto più sopra, in sede di confronto con il

parametro di cui all'art. 101, primo comma, della Costituzione,

esclude che il giudice resti estraneo alla determinazione della pena.

Qui si deve ulteriormente soggiungere che anche l'accertamento

diretto ad escludere che sussistano, acquisiti agli atti, elementi

che negano la responsabilità o la punibilità, integra una

importante partecipazione del giudice all'indagine sulla

responsabilità.

Né va dimenticato che, con il richiedere l'applicazione di una

pena, l'imputato non nega sostanzialmente la sua responsabilità, ed

è, anzi consapevole di rinunciare persino all'impugnazione se la

richiesta viene accettata (art. 448, secondo comma, cod. proc. pen.).

Ebbene, quando sorga qualche perplessità in ordine al senso

effettivo della sua richiesta, il giudice ha ampia possibilità di

sincerarsene, disponendo la comparizione dell'imputato per poterlo

personalmente sentire: anche questo è un modo per accertare.

Peraltro, ancora una volta va richiamato il modello generale di

sentenza di cui all'art. 546 cod. proc. pen., e le prescrizioni della

lettera e del primo comma, dove si esige che il giudice indichi le

prove che intende porre a base della sua decisione, ed enunci le

ragioni per le quali non ritiene attendibili le prove contrarie. Dal

che si evince che anche la decisione di cui all'art. 444 cod. proc.

pen., quando non è decisione di proscioglimento, non può prescindere

dalle prove della responsabilità.

Non è esatto, perciò, che sia l'imputato ad attribuirsi una

pena e non il giudice ad imporgliela. A parte l'ovvia considerazione

che non si tratta di un'attribuzione che l'imputato fa a se stesso,

ma soltanto di una richiesta che, con il consenso del pubblico

ministero, egli presenta al giudice, è sicuro poi che, già sul

piano formale, la richiesta non avrebbe alcun effetto sulla libertà

personale del postulante se il giudice non intervenisse, mediante i

poteri di cui s'è detto, con la sentenza che infligge in concreto la

pena ventilata.

7. - Resta, dunque, confermato che la essenzialità della

partecipazione del giudice alla decisione non è soltanto formale.

Ma ciò che poi non può essere assolutamente condiviso è l'idea

che l'imputato "disponga" della sua "indisponibile" libertà

personale per autolimitarla.

In realtà l'imputato, quando chiede l'applicazione di una pena

lo fa soltanto per ridurre al minimo quel maggior sacrificio della

sua libertà, che egli prevede all'esito del giudizio ordinario. E

quanto alla difesa, è proprio suo efficiente strumento la

possibilità che la legge offre all'imputato di acquisire con

sicurezza una pena minima sottraendosi al rischio di più gravi

inflizioni, persino - se i precedenti lo consentono e il giudice lo

ritenga - beneficiando della sospensione condizionale.

Del resto, occorre anche guardarsi dal pericolo di confondere il

diritto di libertà e quello di difesa con l'obbligo assoluto di

esercitarli. La legge fondamentale garentisce le condizioni affinché

il diritto di libertà personale e quello di difesa possano essere

esercitati in tutte le loro legittime facoltà, ma ciò non autorizza

a configurare quell'esercizio come obbligatorio.

Non è ben chiaro, infine, perché il Pretore rimettente ritenga

che nell'art. 444 cod. proc. pen. vi sia un sostanziale

capovolgimento dell'onere probatorio, contrastante con la presunzione

d'innocenza contenuta nell'art. 27, secondo comma, della

Costituzione.

In effetti, nel nuovo ordinamento giuridico-processuale è

preponderante l'iniziativa delle parti nel settore probatorio: ma

ciò non immuta affatto i principi, nemmeno nello speciale

procedimento in esame, dove anzi il giudice è in primo luogo tenuto

ad esaminare ex officio se sia già acquisita agli atti la prova che

il fatto non sussiste o che l'imputato non lo ha commesso.

Dopodiché, risultando negativa questa prima verifica, se l'imputato

ritiene di possedere elementi per l'affermazione della propria

innocenza, nessuno lo obbliga a richiedere l'applicazione di una

pena, ed egli ha a disposizione le garenzie del rito ordinario. In

altri termini, chi chiede l'applicazione di una pena vuol dire che

rinuncia ad avvalersi della facoltà di contestare l'accusa, senza

che ciò significhi violazione del principio di presunzione

d'innocenza, che continua a svolgere il suo ruolo fino a quando non

sia irrevocabile la sentenza.

8. - Non può essere escluso, però che, nonostante l'anzidetto

controllo del giudice, espresso nei limiti evidenziati, la richiesta

consensuale delle parti, a causa di attenuanti che si fanno operare

nella loro massima estensione sul minimo della pena, vada ad

attestarsi, pur in presenza di delitti molto gravi, su limiti

ritenuti dal giudice assolutamente incongrui.

In tal caso bisogna riconoscere che la preclusione dello

specifico controllo del giudice sulla concreta congruità della pena

può talvolta determinare una situazione di conflitto con il

principio di cui al terzo comma dell'art. 27 della Costituzione:

tanto più che, avendo il legislatore previsto il giudizio di

congruità soltanto nell'ipotesi di cui all'ultimo inciso del primo

comma dell'art. 448 cod. proc. pen. fa propendere a ritenere che

abbia inteso escluderlo per il caso di cui al secondo comma dell'art.

444 cod.proc. pen.

Ma a questo punto va espressa qualche considerazione sul

contenuto del principio emergente dal richiamato comma dell'art. 27

della Costituzione.

In realtà la passata giurisprudenza di questa Corte (come, del

resto la dottrina imperante nei primi anni di avvento della

Costituzione) aveva ritenuto che il finalismo rieducativo, previsto

dal comma terzo dell'art. 27, riguardasse il trattamento

penitenziario che concreta l'esecuzione della pena, e ad esso fosse

perciò limitato (quale esempio del lungo percorso di questo leit

motiv si vedano le sentenze n. 12 del 1966; n. 21 del 1971; n. 167

del 1973; n.i 143 e 264 del 1974; 119 del 1975; 25 del 1979; 104 del

1982; 137 del 1983; 237 del 1984; 23, 102 e 169 del 1985; 1023 del

1988). A tale risultato si era pervenuto valutando separatamente il

valore del momento umanitario rispetto a quello rieducativo, e

deducendo dall'imposizione del principio di umanizzazione la conferma

del carattere afflittivo e retributivo della pena. Per tal modo si

negava esclusività ed assolutezza al principio rieducativo, che come

dimostrerebbe l'espressione testuale - doveva essere inteso

esclusivamente quale "tendenza" del trattamento.

Ne è derivata quella nota concezione polifunzionale della pena

che - ad avviso della Corte - non solo non sarebbe contraddetta, ma

sarebbe anzi ribadita dal disposto costituzionale (cfr. sentenze n.

12 del 1966; n. 22 del 1971; n. 179 del 1973; n. 264 del 1974 ed

altre). Per essa, le finalità essenziali restavano quelle

tradizionali della dissuasione, della prevenzione, della difesa

sociale, mentre veniva trascurato il novum contenuto nella solenne

affermazione della finalità rieducativa; questa, perciò, veniva

assunta in senso marginale o addirittura eventuale e, comunque,

ridotta entro gli angusti limiti del trattamento penitenziario. In

verità, incidendo la pena sui diritti di chi vi è sottoposto, non

può negarsi che, indipendentemente da una considerazione

retributiva, essa abbia necessariamente anche caratteri in qualche

misura afflittivi. Così come è vero che alla sua natura ineriscano

caratteri di difesa sociale, e anche di prevenzione generale per

quella certa intimidazione che esercita sul calcolo utilitaristico di

colui che delinque. Ma, per una parte (afflittività,

retributività), si tratta di profili che riflettono quelle

condizioni minime, senza le quali la pena cesserebbe di essere tale.

Per altra parte, poi (reintegrazione, intimidazione, difesa sociale),

si tratta bensì di valori che hanno un fondamento costituzionale, ma

non tale da autorizzare il pregiudizio della finalità rieducativa

espressamente consacrata dalla Costituzione nel contesto

dell'istituto della pena. Se la finalizzazione venisse orientata

verso quei diversi caratteri, anziché al principio rieducativo, si

correrebbe il rischio di strumentalizzare l'individuo per fini

generali di politica criminale (prevenzione generale) o di

privilegiare la soddisfazione di bisogni collettivi di stabilità e

sicurezza (difesa sociale), sacrificando il singolo attraverso

l'esemplarità della sanzione. È per questo che, in uno Stato

evoluto, la finalità rieducativa non può essere ritenuta estranea

alla legittimazione e alla funzione stesse della pena.

L'esperienza successiva ha, infatti, dimostrato che la necessità

costituzionale che la pena debba "tendere" a rieducare, lungi dal

rappresentare una mera generica tendenza riferita al solo

trattamento, indica invece proprio una delle qualità essenziali e

generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico, e

l'accompagnano da quando nasce, nell'astratta previsione normativa,

fino a quando in concreto si estingue. Ciò che il verbo "tendere"

vuole significare è soltanto la presa d'atto della divaricazione che

nella prassi può verificarsi tra quella finalità e l'adesione di

fatto del destinatario al processo di rieducazione: com'è dimostrato

dall'istituto che fa corrispondere benefici di decurtazione della

pena ogni qualvolta, e nei limiti temporali, in cui quell'adesione

concretamente si manifesti (liberazione anticipata). Se la finalità

rieducativa venisse limitata alla fase esecutiva, rischierebbe grave

compromissione ogniqualvolta specie e durata della sanzione non

fossero state calibrate (né in sede normativa né in quella

applicativa) alle necessità rieducative del soggetto.

La Corte ha già avvertito tutto questo quando non ha esitato a

valorizzare il principio addirittura sul piano della struttura del

fatto di reato (cfr. sentenza n. 364 del 1988).

Dev'essere, dunque, esplicitamente ribadito che il precetto di

cui al terzo comma dell'art. 27 della Costituzione vale tanto per il

legislatore quanto per i giudici della cognizione, oltre che per

quelli dell'esecuzione e della sorveglianza, nonché per le stesse

autorità penitenziarie.

Del resto, si tratta di un principio che, seppure variamente

profilato, è ormai da tempo diventato patrimonio della cultura

giuridica europea, particolarmente per il suo collegamento con il

"principio di proporzione" fra qualità e quantità della sanzione,

da una parte, ed offesa, dall'altra.

Principio che la Corte di giustizia della Comunità europea ha

accolto in tutta la sua ampiezza, al punto da estenderlo all'illecito

amministrativo (cfr. sentenze 20 febbraio 1979, n. 122/1978 e 21

giugno 1979, n. 240/1978, in Racc. Giur. C.E.E. 1979, 677 e 2137).

Tanto più, quindi, esso deve trovare larga applicazione

all'interno di un ordinamento come il nostro, che ne ha fatto un

punto cardine della funzione costituzionale della pena.

Ma il secondo comma dell'art. 444 cod. proc. pen., a differenza

di quanto dispone il primo comma dell'art. 448 stesso codice,

prevedendo che il giudice - pur dopo i controlli di cui s'è detto -

debba attenersi alla pena così come indicata dalle parti,

limitandosi ad enunciare nel dispositivo che tale è stata la

richiesta, non consente di valutare la congruità della pena ai fini

e nei limiti di cui all'art. 27, terzo comma, della Costituzione. Ne

consegue che, per tale parte, dev'essere dichiarata l'illegittimità

costituzionale della detta disposizione.