Sentenza n. 432/1995

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2,

del codice di procedura penale, promosso con ordinanza emessa il 7

ottobre 1993 dal Tribunale di Avezzano nel procedimento penale a

carico di Felli Roberto ed altro, iscritta al n. 737 del registro

ordinanze 1993 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica

n. 52, prima serie speciale, dell'anno 1993;

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

Udito nella camera di consiglio del 14 giugno 1995 il Giudice

relatore Mauro Ferri;

Ritenuto in fatto

1. - Il Tribunale di Avezzano ha sollevato questione di

legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3, primo

comma, e 24, secondo comma, della Costituzione, dell'art. 34, comma

2, del codice di procedura penale, "nella parte in cui non prevede

l'incompatibilità a svolgere le funzioni di giudice del

dibattimento, del giudice per le indagini preliminari che abbia

adottato la misura della custodia cautelare nei confronti

dell'imputato successivamente rinviato a giudizio".

2. - Il remittente, premesso che il presidente del collegio

chiamato a pronunciarsi nel giudizio a quo è lo stesso magistrato

che in veste di giudice delle indagini preliminari ebbe ad adottare

l'ordinanza di custodia cautelare a carico di uno degli imputati, in

relazione agli stessi fatti per cui si procede, rileva che la mancata

introduzione dell'incompatibilità nel caso in esame è suscettibile

di compromettere la genuinità e la correttezza del processo

formativo del convincimento del giudice, che si ricollegano alla

garanzia costituzionale del giusto processo.

A suo avviso, infatti, posto che l'adozione della misura della

custodia cautelare presuppone, in base all'art. 273, comma 1, del

codice di procedura penale la verifica della sussistenza dei gravi

indizi di colpevolezza, e non più dei sufficienti indizi (come sotto

la vigenza del codice Rocco) ne deriva che la valutazione effettuata

dal giudice per le indagini preliminari in sede di adozione della

misura cautelare, non può considerarsi meramente processuale,

investendo, sia pure attraverso la verifica degli indizi, il

contenuto dell'imputazione, e configurandosi perciò come valutazione

di merito; né si può escludere che gli elementi acquisiti al

momento dell'adozione della misura cautelare da parte del giudice per

le indagini preliminari siano gli stessi che si rendono disponibili

alla chiusura della fase delle indagini preliminari, o addirittura di

quella dibattimentale.

Sotto questo profilo sarebbe ravvisabile analogia fra il caso di

specie e quelli esaminati da questa Corte con le sentenze nn. 186 e

124 del 1992 e 502 del 1991.

Inoltre, conclude il remittente, l'esame del merito in una fase

precedente del procedimento e l'adozione di una misura restrittiva

della libertà personale generano dubbi sull'imparzialità e

serenità della successiva valutazione in sede dibattimentale, o

quanto meno sulla genuinità e correttezza del convincimento del

giudice, venuto altresì a conoscenza di elementi che potrebbero non

essere utilizzabili ai fini della decisione.

3. - È intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei

ministri, rappresentato dall'Avvocatura generale dello Stato, la

quale, ritenendo la questione analoga ad altra già decisa nel senso

dell'infondatezza da questa Corte (v. sentenza n. 401 del 1991: resa

però sul diverso tema dell'incompatibilità a partecipare

all'udienza preliminare del giudice per le indagini preliminari che

abbia ordinato al pubblico ministero di formulare l'imputazione), ha

concluso negli stessi termini. Considerato in diritto

1. - Il Tribunale di Avezzano ha sollevato, in riferimento agli

artt. 3, primo comma, e 24, secondo comma, della Costituzione,

questione di legittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2, del

codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede

l'incompatibilità a svolgere le funzioni di giudice del dibattimento

da parte del giudice per le indagini preliminari che abbia adottato

la misura della custodia cautelare nei confronti dell'indagato

successivamente rinviato a giudizio.

2. - Il remittente, premesso che il presidente del collegio

giudicante è lo stesso magistrato che, in veste di giudice per le

indagini preliminari, ebbe a disporre l'ordinanza di custodia

cautelare nei confronti dell'imputato, in relazione agli stessi fatti

per cui è giudizio, ritiene che la mancata previsione

dell'incompatibilità nel caso in esame sia suscettibile di

compromettere la genuinità e la correttezza del processo formativo

del convincimento del giudice, che si ricollegano alla garanzia

costituzionale del giusto processo.

A suo avviso, infatti, posto che l'adozione della misura della

custodia cautelare presuppone, ai sensi dell'art. 273, comma 1, del

codice di procedura penale, la verifica di gravi indizi di

colpevolezza, a carico dell'indagato, e non più di "sufficienti"

indizi, come disponeva il codice previgente, detta valutazione,

investendo, sia pure attraverso l'esame di indizi e non di prove, il

contenuto dell'imputazione, non può considerarsi meramente

processuale, ma si configura bensì come una valutazione di merito da

parte del giudice, venuto altresì a conoscenza di elementi che

potrebbero non essere utilizzabili ai fini della decisione; ovvero

non può escludersi, aggiunge il remittente, che gli elementi

acquisiti al momento dell'adozione della misura cautelare siano gli

stessi disponibili alla chiusura delle indagini preliminari o

addirittura all'esito del dibattimento.

Sotto questo profilo, quindi, l'analogia fra il caso di specie e

le ipotesi di incompatibilità (affermate da questa Corte) del

giudice per le indagini preliminari che abbia rigettato la richiesta

di pena concordata (sent. n. 186 del 1992), anche per la non ritenuta

concedibilità di circostanze attenuanti (sent. n. 124 del 1992), o

che abbia ordinato di formulare l'imputazione (sent. n. 502 del

1991), concreterebbe un'ipotesi di illegittima disparità di

trattamento in violazione dell'art. 3 della Costituzione.

3. - La questione è fondata.

Occorre rilevare che le censure sollevate dal giudice a quo, pur

se formalmente riferite alla sola ipotesi dell'incompatibilità del

giudice che abbia adottato un provvedimento di custodia cautelare,

investono necessariamente tutte le ipotesi in cui sia stata disposta

una misura cautelare personale di qualsiasi tipo, e non la sola

custodia cautelare; poiché il citato art. 273 prevede che le

condizioni generali di applicabilità siano comuni a tutte le misure

cautelari, nessuna distinzione fondata sul tipo in concreto applicato

risulta, ai fini che qui interessano, possibile.

Ciò posto, nella sentenza n. 502 del 1991 questa Corte aveva già

esaminato questione sostanzialmente analoga (ma sollevata in

riferimento agli artt. 25 e 77 della Costituzione) che prospettava

l'illegittimità costituzionale del medesimo art. 34, comma 2, nella

parte in cui non prevede che la previa conoscenza degli atti delle

indagini preliminari, acquisita dal giudice in occasione del riesame

ex art. 309 del codice di procedura penale, comporti

l'incompatibilità a partecipare al dibattimento.

In quella occasione la Corte ritenne non fondata la questione

rilevando che i provvedimenti sulla libertà personale (e tra di

essi, il riesame di misure cautelari allora specificamente

considerato) non comportano una valutazione sul merito della res

judicanda idonea a determinare un pregiudizio che mini

l'imparzialità della decisione conclusiva del giudice.

Successivamente questa Corte è stata chiamata più volte ad

esaminare la materia dell'incompatibilità ed ha avuto occasione di

enucleare alcuni principi di base i quali - unitamente alla

convinzione di dover affermare un più pregnante significato dei

valori costituzionali del giusto processo (e del diritto di difesa

che ne è componente essenziale), ed all'intervenuto mutamento del

quadro normativo a seguito della recente legge 8 agosto 1995, n. 332,

la quale, accentuando ancor più il carattere di eccezionalità dei

provvedimenti limitativi della libertà personale disposti prima

della condanna, comporta indubbiamente una maggior incisività

dell'apprezzamento del giudice sul punto - si pongono come utili

termini di raffronto e consentono di pervenire ora a diversa

conclusione.

4. - In linea preliminare va sottolineato che l'analisi del

problema non si esaurisce nell'esame della differenza tra valutazioni

di tipo indiziario, che il giudice compie in sede di indagini

preliminari, e giudizio sul merito dell'accusa all'esito del

dibattimento, ma deve anche considerare, più specificamente, la

possibilità che alcuni apprezzamenti sui risultati delle indagini

preliminari determinino un'anticipazione di giudizio suscettibile di

minare l'imparzialità del giudice.

Ai sensi del comma 1 dell'art. 273 del codice di procedura penale

la prima condizione generale per l'emissione di misure cautelari

personali è l'apprezzamento di "gravi indizi di colpevolezza" a

carico dell'imputato.

È evidente che la norma può esprimersi solo in termini di

"indizi" per l'ovvio motivo che tutti gli elementi raccolti nella

fase delle indagini preliminari, sia a favore che contro l'imputato,

non hanno ancora avuto riscontro nel contraddittorio dibattimentale;

è altrettanto chiaro, però, che, ai fini che qui interessano, detti

"indizi" vengono comunque ritenuti idonei a dimostrare una qual certa

fondatezza dell'accusa, almeno fino all'emergere, in dibattimento, di

nuovi, ed eventuali, elementi in contrario avviso.

Neppure è certa la fase dibattimentale se l'imputato chiede il

"patteggiamento" o il giudizio abbreviato. In tali casi è ancor più

evidente che i medesimi elementi che nella fase delle indagini erano

semplici indizi vengono sostanzialmente apprezzati come prove.

Ora, se è vero che rimangono non equiparabili situazioni

processuali sicuramente diverse, quali quella della decisione circa

l'applicazione di una misura cautelare personale e quella della

decisione di merito sulla fondatezza dell'accusa (caratterizzata,

quest'ultima, dall'esigenza di individuazione di prove certe circa la

sussistenza del fatto e la commissione dello stesso da parte

dell'imputato), nondimeno occorre prendere atto che i "gravi indizi

di colpevolezza" richiesti dall'art. 273, comma 1, per

l'applicabilità delle misure cautelari si sostanziano pur sempre in

una serie di elementi probatori individuati nelle indagini

preliminari e idonei a fornire una consistente e ragionevole

probabilità di colpevolezza dell'indagato.

Più in particolare, la giurisprudenza della Corte di cassazione

ha sottolineato che il concetto di "gravità" degli indizi

(certamente più rigoroso di quello di "sufficienza" richiesto nel

codice previgente) postula una obiettiva precisione dei singoli

elementi indizianti che, nel loro complesso, consentono di pervenire

logicamente ad un giudizio che, pur senza raggiungere il grado di

certezza richiesto per la condanna, sia di alta probabilità

dell'esistenza del reato e della sua attribuibilità all'indagato;

indizi, quindi, capaci di resistere ad interpretazioni alternative.

A ciò si aggiunga che, ai sensi dell'art. 292, lett. c), il

giudice è tenuto ad esporre con adeguata motivazione gli indizi che

giustificano in concreto la misura disposta (con l'indicazione degli

elementi di fatto da cui sono desunti e dei motivi per i quali essi

assumono rilevanza), ed inoltre - elemento di sostanziale importanza

- che l'applicazione della misura cautelare comporta una valutazione

negativa non solo circa l'esistenza di condizioni legittimanti il

proscioglimento, ex art. 273, comma 2, (cause di giustificazione, di

non punibilità, di estinzione del reato o della pena), ma anche in

ordine alla possibilità di ottenere con la sentenza (che

evidentemente si ritiene di condanna) la sospensione condizionale

della pena (art. 275, comma 2-bis, introdotto dalla citata legge n.

332 del 1995).

5. - Tali essendo, in sintesi, le valutazioni che il giudice per

le indagini preliminari deve compiere allorquando disponga una misura

cautelare, si deve riconoscere che detta attività comporta la

formulazione di un giudizio non di mera legittimità ma di merito

(sia pure prognostico e allo stato degli atti) sulla colpevolezza

dell'imputato; giudizio analogo, ai fini che qui interessano, alle

ipotesi già esaminate da questa Corte nelle sentenze nn. 124 e 186

del 1992.

In tali decisioni, infatti, è già stato affermato il principio

che una valutazione di merito circa l'idoneità delle risultanze

delle indagini preliminari a fondare un giudizio di responsabilità

dell'imputato vale a radicare l'incompatibilità, e questa è stata

riconosciuta sussistere nell' ipotesi del giudice per le indagini

preliminari che abbia rigettato la richiesta di applicazione di pena

concordata.

Nel caso in esame ed in quelli ora citati presupposto comune del

provvedimento è una valutazione non formale ma di contenuto sulla

probabile fondatezza dell'accusa, cui si aggiunge una valutazione,

anch'essa di merito, come le citate sentenze nn. 124 e 186 del 1992

hanno sottolineato, sull'inesistenza di condizioni legittimanti il

proscioglimento.

In realtà, che in non pochi casi il giudice per le indagini

preliminari compia una valutazione contenutistica dei risultati delle

indagini stesse tale da radicare una sua incompatibilità nella fase

del giudizio, era già stato riconosciuto anche nelle sentenze nn.

496 del 1990, 401 e 502 del 1991, dichiarative dell'incompatibilità

del giudice per le indagini preliminari che, decidendo sulla

richiesta di archiviazione, abbia ordinato di formulare

l'imputazione.

In quelle occasioni la Corte ebbe ad affermare: "con l'ordine di

formulare l'imputazione il giudice per le indagini preliminari compie

una valutazione contenutistica dei risultati di queste e dà, anzi,

ex officio, l'impulso determinante alla procedura che condurrà

all'emanazione di una sentenza. Di conseguenza ( ..) non può essere

lo stesso giudice che ha compiuto una così incisiva valutazione di

merito ad adottare la decisione conclusiva in ordine alla

responsabilità dell'imputato". A giudizio di questa Corte non è

ravvisabile, ai fini che qui interessano, una sostanziale diversità

tra la valutazione dei risultati delle indagini che conduce alla

pronuncia di una misura cautelare personale e quella che conduce

all'ordine di formulare l'imputazione o al rigetto della richiesta di

applicazione di pena concordata.

L'oggetto di tali valutazioni è, infatti, identico, poiché in

tutti i casi si tratta dei medesimi elementi probatori che solo

all'esito del dibattimento verranno o meno ritenuti prove.

Anche dal punto di vista della completezza delle indagini la

differenza è solo eventuale: in linea generale dando l'ordine di

formulare l'imputazione o rigettando la richiesta di patteggiamento

(che, peraltro, può essere formulata anche durante le indagini

preliminari) il giudice per le indagini preliminari esamina un quadro

tendenzialmente completo delle indagini stesse, ma non è detto che

allorquando adotti un provvedimento di custodia cautelare ne abbia un

quadro necessariamente incompleto: questo dipende solo dal momento in

cui vengono ravvisate da parte del pubblico ministero le esigenze

cautelari indicate nell'art. 274; il che può accadere dopo notevole

lasso di tempo dall'inizio delle indagini, o anche al termine delle

stesse.

Anche in questo caso, pertanto, in raffronto alle ipotesi ora

indicate, devono riconoscersi sussistenti i medesimi effetti che

l'art. 34 mira ad impedire, e cioè che la valutazione conclusiva

sulla responsabilità dell'imputato sia, o possa apparire,

condizionata dalla cosiddetta forza della prevenzione, e cioè da

quella naturale tendenza a mantenere un giudizio già espresso o un

atteggiamento già assunto in altri momenti decisionali dello stesso

procedimento.