Sentenza n. 448/1995

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 34 del codice

di procedura penale, promosso con ordinanza emessa il 6 aprile 1995

dalla Corte d'appello di Venezia nel procedimento penale a carico di

Franco Battaggia, iscritta al n. 352 del registro ordinanze 1995 e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 25, prima

serie speciale, dell'anno 1995;

Visto l'atto di costituzione di Franco Battaggia;

Udito nell'udienza pubblica del 3 ottobre 1995 il Giudice relatore

Cesare Mirabelli;

Udito l'avvocato Elio Zaffaloni per Franco Battaggia.

Ritenuto in fatto

1. - Con ordinanza emessa il 6 aprile 1995 nel corso di un

processo penale nei confronti di Franco Battaggia, la Corte d'appello

di Venezia ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24, 25 e 76

della Costituzione (quest'ultimo in relazione all'art. 2 della legge

delega 16 febbraio 1987, n. 81), questione di legittimità

costituzionale dell'art. 34 del codice di procedura penale, nella

parte in cui non prevede che il giudice il quale ha disatteso la

richiesta di pena congiuntamente proposta, in base all'art. 599,

comma 4, del codice di procedura penale, dall'imputato e dal pubblico

ministero non possa partecipare alla successiva decisione di merito

sull'impugnazione.

L'ordinanza di rimessione ricorda che, all'esito di un giudizio

abbreviato, l'imputato era stato condannato alla pena di diciotto

anni di reclusione per omicidio volontario ed altri reati, essendo

stata riconosciuta l'attenuante del risarcimento del danno

equivalente rispetto alla contestata aggravante. L'imputato aveva

proposto appello, chiedendo, tra l'altro, la dichiarazione di

prevalenza dell'attenuante e di conseguenza una riduzione della pena.

Il difensore dell'imputato ed il procuratore generale avevano

dichiarato di concordare sull'accoglimento di questo motivo di

appello e sulla misura della pena da irrogare (12 anni di

reclusione), con rinuncia dell'imputato agli altri motivi di gravame.

La Corte d'assise d'appello aveva ritenuto di non poter accogliere,

allo stato, la concorde richiesta delle parti. Il difensore

dell'imputato aveva, quindi, proposto la ricusazione del giudice sul

rilievo che questi, non accogliendo la richiesta delle parti, si

sarebbe già pronunciato sul merito; aveva inoltre eccepito

l'illegittimità costituzionale dell'art. 34 del codice di procedura

penale, nel caso in cui si ritenesse non prevista questa

incompatibilità.

La Corte d'appello, giudicando sulla ricusazione, ritiene che

l'istanza dovrebbe essere respinta, perché l'art. 34 del codice di

procedura penale non prevede, tra le situazioni di incompatibilità,

quella derivante dal rigetto della richiesta di "patteggiamento" in

appello. Né sarebbe possibile un'interpretazione estensiva o

analogica, essendo i casi di incompatibilità tassativi.

La questione di legittimità costituzionale è ritenuta rilevante

per il giudizio principale perché, se fondata, consentirebbe di

accogliere la richiesta di ricusazione.

La Corte d'appello sottolinea che il regime delle incompatibilità

del giudice, previsto dalla delega legislativa al Governo per

l'emanazione del nuovo codice di procedura penale (legge 16 febbraio

1987, n. 81), risponde all'esigenza di evitare che la valutazione di

merito possa essere, o possa ritenersi che sia, condizionata dallo

svolgimento di determinate attività nelle precedenti fasi del

procedimento. L'accoglimento o meno, in tutto o in parte, dei motivi

d'appello su concorde richiesta delle parti, in base all'art. 599 del

codice di procedura penale, implicherebbe appunto una valutazione di

merito, necessaria per apprezzare la congruità della pena da

irrogare in concreto, secondo i parametri indicati dall'art. 133 del

codice penale.

La Corte d'appello ricorda anche che la giurisprudenza

costituzionale ha già affermato (sentenze nn. 124, 186, 399 del 1992

e 439 del 1993) che il rigetto della richiesta di applicazione della

pena su richiesta delle parti, in base all'art. 444 cod. proc. pen.,

comporta una valutazione di merito e determina l'incompatibilità del

giudice per il giudizio. In base allo stesso principio si dovrebbe

ritenere che l'omessa previsione di analoga incompatibilità per il

giudice che non aderisce alla richiesta delle parti che hanno

concordato sull'accoglimento dei motivi d'appello ed hanno indicato

la misura della pena (art. 599 cod. proc. pen.) sia

costituzionalmente illegittima. Difatti sarebbe violato il principio

di parità tra cittadini (art. 3 della Costituzione), posto che la

situazione considerata corrisponde logicamente e giuridicamente a

quella disciplinata dall'art. 444 cod. proc. pen. Inoltre sarebbero

violati gli artt. 24 e 25 della Costituzione, per la lesione del

diritto di difesa e del principio del giudice naturale precostituito

per legge, che comprenderebbe il sistema delle incompatibilità. Infine, in contrasto con l'art. 76 della Costituzione, in riferimento

all'art. 2 della legge 16 febbraio 1987, n. 81 (più precisamente,

alla direttiva n. 67 di tale disposizione), sarebbero violati i

principi ed i criteri direttivi della legge delega, con riguardo

all'applicazione del principio di terzietà del giudice.

2. - Nel giudizio dinanzi alla Corte si è costituito Franco

Battaggia, chiedendo che la questione di legittimità costituzionale

sia accolta.

In prossimità dell'udienza la parte privata ha depositato una

memoria per sostenere che le ragioni per le quali vi è

incompatibilità a giudicare per il magistrato che ha respinto

l'applicazione della pena richiesta dalle parti in base all'art. 444

cod. proc. pen. valgono egualmente per la richiesta concordata dalle

parti sull'accoglimento dei motivi d'appello, in base all'art. 599,

comma 4, cod. proc. pen.

Non sarebbe condivisibile l'orientamento giurisprudenziale della

Corte di cassazione, secondo cui la valutazione della concorde

richiesta delle parti in appello in base a quest'ultima norma non

costituirebbe anticipazione di giudizio ai fini della ricusazione,

non riguardando la dichiarazione di responsabilità ma la congruità

della pena. Anche in quest'ultimo caso, secondo la difesa della parte

privata, si darebbe comunque un giudizio di merito idoneo a

costituire un "pregiudizio". Considerato in diritto

1. - La questione di legittimità costituzionale concerne il regime, disciplinato dall'art. 34 del codice di procedura penale, delle

cause di incompatibilità del giudice determinata da atti compiuti

nel procedimento. La Corte d'appello di Venezia ritiene che questa

disposizione, nella parte in cui non comprende tra le cause di

incompatibilità la posizione del giudice d'appello che non ha

aderito alla richiesta delle parti che hanno concordato

sull'accoglimento, in tutto o in parte, dei motivi d'appello ed hanno

indicato la misura della pena (secondo quanto previsto dall'art. 599,

comma 4, cod. proc. pen.), sia in contrasto: con l'art. 3 della

Costituzione, per violazione del principio di parità di trattamento

rispetto ad analoghi casi di decisione sull'accordo delle parti, per

i quali invece l'incompatibilità sussiste; con gli artt. 24 e 25

della Costituzione, per violazione del diritto di difesa e del

giudice naturale, precostituito per legge, anche in relazione al

sistema delle incompatibilità; con l'art. 76 della Costituzione, per

violazione della direttiva della legge delega in relazione al

principio di terzietà del giudice che decide sul merito (art. 2,

numero 67, della legge 16 febbraio 1987, n. 81).

2. - La disciplina legislativa dell'incompatibilità del giudice

determinata da atti compiuti nel procedimento penale risponde ad una

generale esigenza di garanzia nel giudizio, che si deve formare in

base al libero e razionale apprezzamento delle prove legittimamente

raccolte, idonee a costituire il fondamento del motivato

convincimento del giudice. Ciò implica e presuppone la sostanziale

ed evidente imparzialità del giudice, che non deve essere, né deve

apparire, condizionato da precedenti attività svolte quale parte,

sia pure pubblica, del processo o da giudizi espressi, in uno stadio

anteriore del procedimento, sul merito della stessa controversia.

Esaminando il regime delle incompatibilità del giudice nella

nuova disciplina del processo penale, la Corte ha affermato, sin

dalla sentenza n. 496 del 1990, la necessità di evitare che la

valutazione di merito del giudice possa essere condizionata dallo

svolgimento di determinate attività nelle precedenti fasi del

procedimento o dalla previa conoscenza dei relativi atti processuali,

così come emerge dalle enunciazioni espresse nella delega

legislativa al Governo per l'emanazione del nuovo codice di procedura

penale (art. 2, numero 67, della legge n. 81 del 1987). La direttiva

della delega, se pure non copre tutte le attività svolte in

precedenza nel medesimo procedimento, richiede, per il suo

sostanziale rispetto, di verificare se ricorrano, anche in casi non

esplicitamente previsti, le ragioni che hanno ispirato i principi

della stessa.

Le medesime necessità poste a base del regime delle

incompatibilità, ancorato al principio di imparzialità del giudice

rispetto alla decisione sul merito oggetto del giudizio, si sono

manifestate in tutti i casi nei quali vi sia già stata da parte

dello stesso giudice, sulla base dei risultati delle indagini

preliminari, una valutazione contenutistica dell'ipotesi accusatoria

(sentenze nn. 401 e 502 del 1991). È stata così dichiarata

l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2, del codice di

procedura penale, nella parte in cui non prevede l'incompatibilità a

partecipare all'udienza dibattimentale del giudice per le indagini

preliminari e del giudice del dibattimento che hanno respinto la

richiesta di applicazione di pena concordata in limine litis, prima

della dichiarazione di apertura del dibattimento (sentenze nn. 124,

186, 399 del 1992 e 439 del 1993). Si è ritenuto necessario evitare

il rischio che la valutazione del giudice sia, o possa apparire,

condizionata dalla sua propensione a confermare una propria

precedente decisione, basata sugli elementi probatori raccolti nelle

indagini preliminari, con la possibilità quindi di incidere sulla

garanzia di un giudizio che deve essere basato sugli elementi di

valutazione e di prova assunti in contraddittorio nel dibattimento.

Da ultimo la Corte ha ritenuto che l'incompatibilità del giudice

si estenda anche a decisioni che non riguardano immediatamente il

merito del giudizio, quando lo stesso giudice abbia adottato

decisioni cautelari sulla libertà personale che implichino una

valutazione non formale, ma di contenuto, sulla probabile fondatezza

dell'accusa ed esprimano un giudizio di alta probabilità

dell'esistenza del reato e della sua attribuibilità all'indagato

(sentenza n. 432 del 1995).

3. - La questione ora sottoposta all'esame della Corte riguarda la

compatibilità a giudicare il merito dell'impugnazione da parte del

giudice che non ha accolto la richiesta dell'imputato e del pubblico

ministero, i quali, concordando sull'accoglimento di uno o più

motivi d'appello, con rinuncia agli altri motivi eventualmente

proposti, hanno indicato la pena da applicare.

Questa figura di accordo fra le parti, disciplinata dall'art. 599

cod. proc. pen., implica una valutazione di merito da parte del

giudice ai fini del giudizio di congruità della pena concordata.

Tuttavia la valutazione contenutistica del giudice non è idonea a

configurare una situazione per la quale valgano le ragioni

dell'incompatibilità per il giudizio di merito, giacché il

"patteggiamento" in appello presenta peculiarità che lo

differenziano dal patteggiamento in senso proprio che si svolge in

primo grado, prima dell'apertura del dibattimento (artt. 444 e ss.

cod. proc. pen.). Nel caso dell'appello si tratta, difatti, del

giudice già investito, nella sede propria, del merito, il quale

valuta la congruità della pena in base agli stessi elementi sui

quali dovrà fondare la propria decisione al termine del giudizio di

impugnazione.

La decisione sulla richiesta delle parti (che, in caso di rigetto,

è riproponibile sino alla chiusura del dibattimento) costituisce un

giudizio eventuale ed anticipato, formulato in base alle prove sulle

quali il giudice, investito del giudizio di merito, dovrà fondare il

proprio convincimento. Non si è quindi in presenza, come nel caso

dell'accordo delle parti sulla pena in primo grado, di

un'anticipazione di giudizio, effettuata sulla base della

consultazione e della valutazione degli atti del fascicolo del

pubblico ministero.

Le valutazioni del giudice nel patteggiamento in appello si

esprimono dunque in situazioni diverse da quelle del patteggiamento

in primo grado. Questo è sufficiente per escludere la lesione del

principio di parità di trattamento nelle due diverse situazioni.

Le stesse considerazioni consentono di ritenere che non sono

neppure contraddette le esigenze sostanziali poste a base delle

enunciazioni espresse dalla legge di delega e dirette ad evitare che

le valutazioni di merito del giudice possano essere condizionate dal

precedente svolgimento di determinate attività nello stesso

procedimento. L'adesione o meno alla richiesta concorde di

accoglimento di motivi di appello, con determinazione della pena in

conformità alle

indicazioni delle parti, costituisce sempre una valutazione propria

espressa dal giudice, già investito del merito del giudizio di

impugnazione e che deve pronunciarsi sulla stessa al termine del

dibattimento o, se in conformità della richiesta delle parti,

anticipatamente.

La questione di legittimità costituzionale non è, pertanto,

fondata.