Sentenza n. 569/1989

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 47, commi

secondo e terzo, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Ordinamento

penitenziario), così come modificato dall'art. 11 della legge 10

ottobre 1986, n. 663, promossi con le seguenti ordinanze:

1) ordinanza emessa il 2 marzo 1989 dal Tribunale di

Sorveglianza di Brescia nel procedimento di sorveglianza relativo a

Esposito Francesco, iscritta al n. 293 del registro ordinanze 1989 e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 25, prima

serie speciale, dell'anno 1989;

2) ordinanza emessa il 26 giugno 1989 dal Tribunale di

Sorveglianza di Trieste nel procedimento di sorveglianza a carico di

Bergamini Alberto, iscritta al n. 406 del registro ordinanze 1989 e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, n. 37, prima

serie speciale, dell'anno 1989;

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

Udito nella Camera di consiglio del 16 novembre 1989 il Giudice

relatore Ettore Gallo.

Ritenuto in fatto Con ordinanza 2 marzo 1989 il Tribunale di Sorveglianza di Brescia

sollevava questione di legittimità costituzionale dell'art. 47,

comma terzo, della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Ordinamento

penitenziario), così come modificato dall'art.11 della legge 10

ottobre 1986 n. 663, in riferimento agli artt. 3, primo comma, 13,

secondo comma, 27, terzo comma della Costituzione.

Riferiva il Tribunale nell'ordinanza che tale Francesco Esposito,

condannato dal Pretore di Lonato alla pena di mesi sei di arresto per

il reato di guida senza patente, aveva presentato istanza di

affidamento in prova al servizio sociale. Rilevava, però, il giudice

a quo che il condannato, non avendo subito nemmeno custodia

cautelare, non si trovava nelle condizioni previste dal comma

impugnato che esige, per l'ammissibilità all'affidamento in prova,

che il condannato abbia subito, se non la detenzione in espiazione,

almeno un periodo di custodia cautelare, cui sia succeduto, prima

della condanna, un periodo di libertà, "serbando comportamento tale

da consentire il giudizio di cui al precedente comma 2": vale a dire,

un comportamento dal quale si possa ritenere che il provvedimento di

affidamento, "anche attraverso le prescrizioni di cui al comma 5,

contribuisca alla rieducazione del reo, e assicuri la prevenzione del

pericolo che egli commetta altri reati".

A questo punto, però, è parso al giudice a quo che la

situazione, così come delineata nel terzo comma dell'art. 47, non

sia compatibile con i parametri costituzionali invocati. Da una

parte, infatti, si viene a determinare grave sperequazione nei

confronti di chi, avendo commesso reato più lieve, o per qualsiasi

altra ragione indipendente dalla sua volontà, non ha avuto la

ventura di subire custodia cautelare: sicché può verificarsi che

colui al quale è stata inflitta una pena di tre anni di reclusione,

purché abbia subito anche un sol giorno di custodia cautelare, e

tenuto nel periodo successivo il comportamento di cui al terzo comma

in parola, può essere ammesso all'affidamento al servizio sociale,

mentre dev'esserne escluso chi non ha subito custodia cautelare, e

dovrà perciò entrare in carcere a scontare pochi mesi di pena

detentiva. In definitiva, sottolinea l'ordinanza che, mentre la

diversità fra le due situazioni è affidata a circostanza pressoché

irrilevante, ne resta ingiustamente pregiudicato proprio chi più

sarebbe meritevole dell'affidamento.

D'altra parte, risulterebbe così anche violato l'art. 27, terzo

comma, della Costituzione, perché verrebbe virtualmente elusa la

finalità rieducativa delle pene detentive, specie delle meno gravi,

in quanto il condannato verrebbe sottoposto ad un trattamento

carcerario, tutt'altro che rieducativo attualmente attesa la

situazione in cui versano gli Istituti di pena, ed escluso da un

reinserimento graduale ed assistito nel tessuto sociale, che la mite

pena subita farebbe ben sperare.

Infine, quanto al parametro di cui all'art. 13, secondo comma,

della Costituzione, l'ordinanza fa riferimento alla sentenza n. 343

del 1987 di questa Corte: ma l'argomentazione risulta piuttosto

oscura a causa - a quanto sembra di qualche riga del testo saltata.

2. Anche il Tribunale di Sorveglianza di Trieste, con ordinanza 26

giugno 1989, ha sollevato la stessa questione di legittimità

costituzionale, benché abbia limitato il riferimento ai parametri di

cui agli artt. 3 e 27 della Costituzione.

Dalla narrativa dell'ordinanza si apprende che a tale Alberto

Bergamini era stata applicata dal Pretore di Trieste la sanzione di

Lit. 600 mila di ammenda, in sostituzione della pena di giorni 20 di

arresto e Lit. centomila di ammenda che avrebbe dovuto infliggere per

il reato di cui all'art. 4 della legge n. 110 del 1975 (porto abusivo

di arma o di oggetti atti ad offendere). Ma, a seguito del ricorso

del pubblico ministero, la Corte di Cassazione aveva annullato senza

rinvio la parte della sentenza relativa alla sanzione sostitutiva,

sicché il Bergamini, ventenne ed incensurato, si era trovato a dover

scontare i 20 giorni di arresto. Egli aveva allora presentato al

Pretore istanza di sospensione dell'emissione dell'ordine di

carcerazione, ai sensi degli artt. 47, quarto comma e 50, sesto

comma, della legge impugnata, e contemporanea domanda al Tribunale di

Sorveglianza per essere ammesso all'affidamento in prova al servizio

sociale per tutta la durata della pena detentiva.

E poiché anche il Bergamini era sempre rimasto a piede libero,

pur serbando prima e dopo la condanna comportamento tale da meritare

la richiesta ammissione, il Tribunale sollevava la questione di cui

s'è detto. In particolare, faceva rilevare l'ordinanza che al

Bergamini mancava il requisito della previa custodia cautelare, fosse

pure per un sol giorno, e che, d'altra parte, egli non sarebbe stato

comunque ammesso all'affidamento nemmeno se fosse entrato in carcere

per l'espiazione, in quanto non avrebbe mai potuto raggiungere il

periodo minimo di osservazione per un mese, previsto dal secondo

comma dell'articolo impugnato.

3. Interveniva nell'uno e nell'altro giudizio il Presidente del

Consiglio dei ministri, rappresentato dall'Avvocatura generale dello

Stato, la quale si riportava integralmente, senza peraltro riferirle,

alle conclusioni e alle ragioni esposte in relazione ad asserita

analoga questione sollevata dal Tribunale di Sorveglianza di Torino

con ordinanza 18 maggio 1987 nel processo contro La Fleur; questione

per la quale l'Avvocatura aveva chiesto fosse dichiarata

l'infondatezza. Considerato in diritto 1. I Tribunali di Brescia e di Trieste lamentano che, con le

riforme introdotte dalla legge n. 663 del 1986, l'art. 47 della legge

26 luglio 1975 n. 354 ha assunto un contenuto ben diverso da quanto

disponeva nella sua formulazione originaria. Accanto, infatti, a

coloro che, dovendo scontare una pena non superiore ad anni 3, hanno

subito favorevolmente in istituto l'osservazione della personalità

per almeno un mese (la disposizione originaria prevedeva addirittura

tre mesi), l'attuale terzo comma ha introdotto la possibilità di

ammettere all'affidamento anche coloro che non sono mai stati in

espiazione di pena: essendo sufficiente che sieno stati in custodia

cautelare e che, fra la cessazione della custodia e la condanna

definitiva, abbiano serbato comportamento tale da consentire il

giudizio di cui al precedente comma 2.

La legge, però, non stabilisce alcun periodo minimo alla detta

custodia, sicché - secondo i giudici di merito - è da ritenersi

sufficiente anche quello di uno o due giorni. D'altra parte, il

periodo di custodia cautelare sarebbe, comunque, al di fuori

dell'osservazione, dato che il comma impugnato riferisce il

comportamento, di collaborazione alle finalità risocializzanti, al

tempo trascorso in libertà.

In tali condizioni, sembra ai giudici di merito che il vincolare

tuttavia l'ammissibilità all'affidamento ad una custodia cautelare

che può essere pressoché irrilevante, e che comunque non esercita

alcuna influenza sull'osservazione, è condizione sprovvista di

razionalità. Essa determina, infatti, ingiustificata discriminazione

a favore di chi è stato condannato a pena di certa gravità ed è

stato in custodia cautelare, sia pure per pochi giorni, di norma a

causa di una situazione di pericolo in ordine all'inquinamento delle

indagini, o alla sottoposizione all'eventuale pena irroganda o,

infine, addirittura in relazione alla perpetrazione di nuovi reati.

E, tuttavia, colui che, per la tenuità del reato, e per la sua

spontanea disponibilità e sottomissione alla Giustizia, non ha mai

subito custodia cautelare, resta escluso da questa più mite

modalità di esecuzione della pena, che dovrà interamente scontare

in carcere se la sua misura è tale - come nel caso di Trieste - da

non raggiungere nemmeno il tempo minimo di osservazione (1 mese)

imposto dal secondo comma dell'articolo in esame.

Siffatta situazione, pertanto, non solo sarebbe incompatibile con

l'art. 3, ma anche con il terzo comma dell'art. 27, perché verrebbe

escluso da un graduale ed assistito reinserimento sociale, in

relativa libertà, colui che ne sembra più meritevole, destinandolo

ad espiare nel carcere una pena breve, nelle attuali condizioni

penitenziarie ben poco favorevoli ad una collaborazione

risocializzatrice.

2. La questione è fondata.

La Corte intende preliminarmente chiarire di essersi resa ben

conto delle possibili obbiezioni all'impostazione che le ordinanze di

rimessione hanno dato alle proposte questioni.

Guardando, infatti, alla delineazione dell'istituto così come

emergeva originariamente dalla legge 26 luglio 1975, n. 354

(Ordinamento penitenziario) sembra evidente che il legislatore del

tempo avesse inteso favorire ed accelerare il reinserimento sociale

di chi, condannato a pena detentiva di un certo rilievo (fino a due

anni e sei mesi o fino a tre anni per gli infraventunenni od

ultrasettantenni), avesse dimostrato durante l'osservazione della

personalità, condotta da un collegio di esperti nell'istituto

penitenziario per almeno tre mesi, di essere disponibile a

collaborare con i preposti all'attuazione della finalità rieducativa

della pena. In tal caso, il condannato veniva ammesso ad espiare la

residua pena in relativa libertà, con l'assistenza e sotto il

controllo del servizio sociale, ma sottoposto alle prescrizioni di

cui agli artt. 5, 6 e 7 della legge, certamente limitative della sua

facoltà di determinare la sua condotta in assoluta libertà. Se la

disponibilità del condannato all'attività rieducativa del servizio

sociale continuava per tutta la durata della residua pena, questa si

estingueva assieme ad ogni altro effetto penale.

Entro tali contorni la fisionomia dell'istituto risultava ben

chiara, e questa Corte non ha mancato di sottolinearla in più

occasioni.

Non si trattava di provvedimento premiale o di clemenza, ma di un

esperimento penitenziario, condotto sotto altre modalità di

espiazione, per agevolare ed affrettare il reinserimento sociale del

condannato, consentendogli di espiare la residua pena in condizioni

di relativa libertà, e in affidamento al servizio sociale, favorendo

la disponibilità alla collaborazione rieducativa, di cui aveva dato

prova durante l'osservazione degli esperti, nel corso dell'espiazione

carceraria.

Si trattava, dunque, di un istituto "riservato" ai condannati che

si trovassero in espiazione carceraria della pena e che, come tali,

potessero essere sottoposti in istituto alla speciale osservazione

collegiale.

A fronte di quella configurazione, ogni tentativo di istituire

raffronti con chi, dovendo scontare una breve pena, si trovasse,

però, in libertà, appariva improponibile. Anche perché per queste

diverse ipotesi esistono istituti specifici intesi ad evitare - ove

consigliabile - o ad attenuare l'espiazione di pene brevi. Da quelli

previsti nella fase stessa di cognizione (sospensione condizionale,

sanzioni sostitutive) a quelle alternative alla detenzione

(semilibertà), fino al provvedimento di commutazione o di grazia,

prerogativa del Presidente della Repubblica (art. 87 della

Costituzione).

Ma nel corso dei tempi l'istituto ha subito così numerose e

importanti modificazioni, da doversi riconoscere l'attenuarsi di quei

caratteri originari con la conseguente sostanziale trasformazione

della sua stessa natura.

A parte la modifiche intervenute in ordine alla soppressione di

talune preclusioni (art. 4 legge 12 gennaio 1977, n. 1, e 7 legge 13

settembre 1982 n. 646) che non interessano il punto in esame, già

con l'art. 4-bis, inserito nel decreto-legge 22 aprile 1985, n. 144

al momento della conversione nella legge 21 giugno 1985, n. 297, il

periodo di osservazione collegiale veniva diminuito da tre mesi ad un

solo mese; e con l'art. 4-ter, pure inserito come il precedente in

sede di conversione, veniva formulato l'art. 47-bis della legge in

esame che ha sconvolto - sia pure per plausibili ragioni - la stessa

filosofia dell'istituto.

Com'è noto, infatti, in base al disposto di detto articolo,

quando una sentenza di condanna a pena detentiva, nei limiti di cui

al comma 1 dell'art. 47, deve essere eseguita nei confronti di

persona tossicodipendente o alcooldipendente che abbia in corso un

programma di recupero, l'interessato può chiedere di essere affidato

in prova al servizio sociale per proseguire l'attività terapeutica,

sulla base di un programma da lui stesso concordato con una unità

sanitaria locale e con uno degli enti, anche privati, contemplati

dall'art. 1- bis del citato decreto-legge n. 144 del 1985. E lo può

chiedere già prima che sia data esecuzione alla pena, sicché il

pubblico ministero (o il Pretore), anziché emettere l'ordine di

carcerazione, trasmette gli atti all'autorità di sorveglianza del

luogo dove il programma terapeutico dev'essere eseguito. Dopodiché

l'autorità di sorveglianza decide nelle forme che ad essa sono

proprie e, se il condannato è ammesso, e proseguirà il programma

terapeutico osservando ogni altra prescrizione fissata dal Tribunale

di sorveglianza, egli non entrerà più nei luoghi di espiazione

carceraria.

Con siffatta grave deroga, pertanto, l'istituto già perdeva il

suo carattere originario, che lo intendeva riservato ai detenuti in

espiazione carceraria della pena; per tal modo, infatti, poteva

venire applicato anche a chi mai aveva conosciuto l'interno del

carcere. Ovviamente la deroga - come si è accennato - aveva

sicuramente una sua giustificazione sociale nelle finalità di

recupero dei tossico ed alcooldipendenti: ma sarebbe stato allora

preferibile che il legislatore ne avesse fatto uno speciale istituto,

conservandolo nell'ambito della legislazione delle "attività di

prevenzione e di reinserimento dei tossicodipendenti", quale appunto

era la citata legge n. 297 del 1985 che lo prevedeva, senza inserirlo

nel corpo di una misura penitenziaria di cui avrebbe contribuito -

com'è avvenuto - a snaturare la fisionomia contenutistica. Così

come, del resto, si è fatto per lo speciale affidamento concernente

le condanne dei Tribunali militari (legge 20 aprile 1983, n. 167).

Ma se l'art. 47-bis, pur non avendo delineato un istituto

speciale, portava almeno, però, anche nella rubrica, il segno della

sua destinazione a "casi particolari", fu poi l'art.11 della legge 10

ottobre 1986, n. 663, che riformando ex novo l'intero testo dell'art.

47, finì di compiere l'opera di progressiva demolizione attribuendo

alla linea generale dell'istituto una natura ibrida e

contraddittoria.

A parte i limiti massimi della pena detentiva che venivano

unificati per tutti in anni tre, l'aspetto saliente e decisivo di

quest'ultima riforma è l'intima contraddizione nel carattere

dell'istituto che veniva ad instaurarsi fra i commi 1 e 2 del nuovo

art. 47, da una parte, e i commi 3 e 4 dall'altra. I primi due commi,

infatti, lasciavano sostanzialmente integro l'istituto originario,

riservato ai detenuti in espiazione carceraria della pena, sia pure

con la già vista riduzione ad un mese dell'osservazione collegiale

della personalità. Ma i due successivi commi introducevano una nuova

specie di affidamento, che prescinde del tutto dall'osservazione

collegiale in istituto spostandola invece sul comportamento che il

condannato ha tenuto nel periodo di libertà successivo ad una

eventuale custodia cautelare. E l'aspetto più singolare è

rappresentato dal fatto che di tale custodia non è indicato alcun

periodo minimo, sicché - come giustamente è stato osservato dai

giudici di merito - anche un giorno di custodia cautelare potrebbe

essere ritenuto sufficiente, in presenza delle altre condizioni, a

giustificare l'ammissione all'affidamento in prova.

3. A questo punto la sola condizione che sembra collegare le due

situazioni ora accennate è rappresentata da questa simbolica

permanenza in custodia cautelare dell'aspirante all'affidamento che

non sia mai stato in espiazione di pena. È evidente che il

legislatore ha inteso, con questa disposizione, risolvere il problema

del computo, ai fini dell'affidamento, della custodia cautelare: un

nodo che era stato indicato dalla dottrina fin dalla prima

applicazione della legge. Ed è altresì trasparente che lo

spostamento dell'osservazione collegiale sul periodo di libertà

successivo alla custodia cautelare tende a superare le difficoltà

che erano insorte in proposito. Da una parte, infatti, si sosteneva

che, in forza del disposto dell'art. 137 codice penale (oggi anche

art. 657 codice procedura penale), la custodia cautelare non poteva

non essere equiparata alla pena ad ogni effetto, ma dall'altra si

obiettava che, a norma dell'art. 13 dell'ordinamento penitenziario,

l'osservazione della personalità è riservata esclusivamente ai

soggetti condannati e non a quelli in custodia cautelare. Il

tentativo di conciliare quest'ultima difficoltà attribuendo un

significato non tecnico al termine "osservazione", usato nell'art.

47, urtava, però, manifestamente contro la specificazione testuale

che doveva trattarsi di "osservazione della personalità condotta

collegialmente per almeno un mese in istituto": il che non può non

essere inteso nel senso proprio e tecnico dell'osservazione

scientifica da parte di équipe specializzata, e non di quella comune

osservazione amministrativa affidata ai dirigenti del carcere. Deve

ricordarsi, anzi, che le precise espressioni dell'art. 47

rappresentavano proprio una eloquente risposta del legislatore a

certe semplificazioni da parte dei giudici di sorveglianza. Soltanto

che, così formulato, il terzo comma dell'art. 47 ha aperto i

problemi attuali. Se, infatti, il periodo di custodia cautelare non

serve all'osservazione che viene spostata su quello successivo della

libertà, e se, proprio per questo, non occorre nemmeno più che sia

rispettato il termine di almeno un mese imposto dal comma precedente,

resta oscuro il significato di questa condizione che finisce per

proporsi come inutile presupposto della grave deroga alla disciplina

generale, rimasta ferma nei primi due commi.

Una deroga che fa dell'affidamento previsto nei commi terzo e

quarto una specie diversa, in quanto sostanzialmente esonera dalla

previa situazione di espiazione carceraria colui che, nel periodo

intermedio, dopo una simbolica custodia cautelare, abbia tenuto un

comportamento tale da consentire un giudizio prognostico favorevole

in termini rieducativi.

Ma la realtà è che, come si verifica sostanzialmente

nell'affidamento del tossicodipendente, ciò che conta veramente è

il giudizio sul comportamento tenuto in libertà.

Questo elemento della custodia cautelare, che dovrebbe

giustificare il diverso e sfavorevole trattamento usato a chi non ha

avuto la ventura d'incadervi, è assolutamente privo di significato

ai fini del giudizio di idoneità del soggetto alla rieducazione,

specie quando si tratti di qualche giorno: ed, infatti, il

legislatore, senza infingimenti, non lo pretende. Il che significa

anche che è privo di significato in termini di art. 27, terzo comma

della Costituzione.

Taluno ha ritenuto che il legislatore abbia escogitato

quell'elemento per stabilire un dies a quo dell'osservazione sul

comportamento dell'interessato ma non sembra che fosse necessario

ricorrere ad elemento così aleatorio, ben potendosi identificare

altri punti fermi (si pensi, nell'attuale codice, alla formulazione

dell'imputazione, all'udienza preliminare, al decreto di citazione a

giudizio, e da ultimo anche alla stessa sentenza di primo grado).

Il vero è che l'elemento prescelto a discriminare il campo di

coloro che hanno sempre mantenuto lo stato di libertà, non solo non

è significativo, ma è anche del tutto estraneo rispetto ai fini che

l'affidamento si ripromette. Il che appare evidente solo che si

consideri da quali e quante circostanze imprevedibili può dipendere

una custodia cautelare: come le esigenze attinenti alle indagini, in

relazione a situazioni di concreto pericolo per l'acquisizione o la

genuinità della prova (art. 247, lett. a) codice procedura penale);

o quelle inerenti al pericolo di fuga, sempre che il giudice ritenga

che possa essere irrogata una pena superiore a due anni di reclusione

(art. 247 lett. h), stesso codice); o infine quando risulti il

concreto pericolo della commissione di gravi delitti, con uso di armi

o di violenza alle persone, o di criminalità organizzata (art. 274,

lett. c), stesso codice). Tutte situazioni dove, in minore o maggior

misura, predomina il discrezionale apprezzamento del giudice.

Non solo. Ma poiché poi le misure cautelari coercitive possono

essere applicate soltanto quando si proceda per delitti per i quali

la legge prevede la pena dell'ergastolo o della reclusione superiore

nel massimo a tre anni, tutta la microcriminalità, che non può

essere oggi sottoposta a misure cautelari personali coercitive,

così, come anche tutti coloro che, avendo commesso reati meno lievi

dei precedenti, sono stati, però, ritenuti dal giudice innocui sul

piano delle esigenze di cui al citato art. 247 codice procedura

penale, non potrebbero aspirare all'affidamento in prova al servizio

sociale.

In altri termini, l'affidamento finisce per essere così riservato

a coloro che hanno commesso reati più gravi o che hanno dimostrato

maggiore pericolosità, al punto da essere sottoposti a misure

cautelari personali coercitive. Sembra, però, difficile sostenere

che questi posseggano maggiore idoneità alla rieducazione rispetto a

chi non abbia sperimentato la custodia cautelare.

Ne consegue che il solo elemento significativo rimasto a

contraddistinguere la disciplina comune dell'affidamento, vuoi del

detenuto in espiazione, vuoi del condannato ancora in libertà, vuoi

del condannato tossico o alcooldipendente, è in definitiva

l'osservazione del comportamento ai fini del giudizio prognostico di

idoneità del soggetto alla rieducazione. Osservazione che ormai il

legislatore ha riconosciuto possa utilmente avvenire tanto durante

l'espiazione carceraria della pena (art. 47, secondo comma), quanto

in libertà (art. 47, secondo comma e 47-bis). È stato, anzi, più

volte rilevato in dottrina che, in una misura di trattamento

extracarcerario, la pur imprescindibile valutazione della

personalità può essere più opportunamente condotta in libertà,

sia per i condizionamenti indotti dalla detenzione, che spesso

generano psicosi erroneamente interpetrabili come segni di

ravvedimento, sia per evitare al condannato, che abbia possibilità

di recupero, di subire le nefaste influenze criminogene dell'ambiente

carcerario.

Se è dunque questa la ragione che ha indotto il legislatore a

modificare così profondamente nel corso degli anni un istituto che

era nato forse con altre vocazioni, il punto di discrimine incentrato

su qualche giorno di custodia cautelare, per ammettere o escludere

l'affidamento di chi non si trovi in espiazione di pena, si presenta

incompatibile tanto con il principio di cui all'art. 3 quanto con

quello di cui all'art. 27, secondo comma, della Costituzione. Ogni

altro profilo resta assorbito.

Vedrà poi il legislatore se non sia opportuno a questo punto dare

all'intera normativa un coordinamento più sistematico.