Art. 1768 c.c.

Affermato il principio che il deposito riguarda soltanto le cose mobili, che si perfeziona con la consegna della cosa e che importa, come elemento caratteristico, la custodia della cosa depositata (art. 1766), si è posta la regola della gratuità della prestazione del depositarlo, quale presunzione che cade di fronte ad una diversa volontà delle parti; questa diversa volontà, oltrechè da espressa dichiarazione, può desumersi altresì obiettivamente dalla qualità del depositario, in relazione al fatto che egli esplica un'attività abituale di custodia, o da altre circostanze, da apprezzarsi caso per caso (art. 1767). Si è ricondotto alla disciplina del deposito (art. 1773), anche il caso in cui, per assicurare l'adempimento di un'obbligazione o il ricupero di ciò che si intende prestare in adempimento dell'obbligazione medesima qualora questa venga meno, il debitore della prestazione procede al deposito dell'oggetto presso un terzo, e il creditore, ossia l'eventuale destinatario dello stesso, presta adesione alla misura presa dal debitore. L'ipotesi, conosciuta sotto la denominazione di deposito in funzione di garanzia, non presenta gli estremi del sequestro convenzionale, perchè il deposito non è determinato da una controversia relativa alla cosa depositata; e la restituzione di questa dipende, non già dall'esito di una controversia ma dalla sorte dell'obbligazione alla quale il deposito è collegato. Nel caso in cui oggetto del deposito sono il danaro o altre cose fungibili con facoltà del depositario di servirsene, coerentemente al trapasso di proprietà di queste cose al depositario (art. 1782, primo comma), devono osservarsi, in quanto applicabili, le norme relative al mutuo (art. 1782, secondo comma). Con detto rinvio non si è inteso peraltro risolvere la questione dogmatica, tuttora controversa, se il deposito irregolare si trasformi in mutuo; ma si son volute soltanto applicare al deposito quelle disposizioni che più rispondono all'esigenza pratica ed alla funzione economica del rapporto, quando le cose depositate passano a disposizione del depositario. Tale disposizione domina tutti i depositi irregolari, restando integrata, per i depositi bancari in particolare, da quanto stabiliscono gli articoli 1834 a 1837.

Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice civile (1942), n. 727

La diligenza dei depositari si è ricondotta, come si è detto (n. 559), al tipo astratto del buon padre di famiglia, che elimina anche le difficoltà della prova, a cui la varietà dei casi pratici dava luogo nel sistema della diligenza in concreto adottato dall'art. 1843 del codice del 1865. Anche il depositario gratuito deve usare la diligenza normale; ma, come nel mandato gratuito, si è concesso al giudice di apprezzare con minor rigore la responsabilità del depositario quando non ha diritto a rimunerazione (art. 1768). L'obbligo di custodia, di cui l'incapace risponde nei limiti in cui può essere tenuto a rispondere per atti illeciti (art. 1769), è personale e implica perciò il divieto del subdeposito: questo divieto garantisce la costante vigilanza sulla cosa depositata ad opera della persona scelta dal depositante e può essere superato dal consenso del depositante stesso (art. 1770, primo comma). In particolari urgenti contingenze (ad esempio, in caso di pericolo che minacci la conservazione della cosa, specialmente se si tratta di oggetti preziosi o di valore storico o artistico) e nell'interesse del depositante, è riconosciuta al depositario la facoltà di derogare alle condizioni pattuite per la custodia, (art. 1770, secondo comma). Il depositario non può servirsi della cosa senza il consenso del depositante (art. 1770, primo comma); tale proibizione esiste anche quando il deposito ha per oggetto una quantità di danaro o di altre cose fungibili. In quest'ultimo caso, se il depositante ha autorizzato il depositario a servirsi della cosa depositata, la proprietà di essa, come si è rilevato (n. 727), si acquista dal depositario, che deve restituire altrettante cose della stessa specie e qualità (art. 1782, primo comma).