L'art. 2437 disciplina il diritto di recesso, di cui la legislazione speciale è venuta man mano riducendo l'area di applicazione con un ingente numero di disposizioni che si sono sovrapposte e che hanno fatto del regolamento di questo istituto una selva inestricabile per l'interprete che si avventuri per i suoi meandri malcerti. Nonostante qualche corrente contraria al mantenimento del diritto di recesso, si è ritenuto che questo dovesse essere conservato, poichè esso costituisce ancora un ottimo strumento di tutela per il socio dissenziente, pur riconoscendo giusta la tendenza della legislazione suaccennata di limitare i casi in cui il diritto stesso può essere esercitato. Si è perciò disposto (art. 2437) che possono recedere dalla società i soci dissenzienti dalle deliberazioni riguardanti il cambiamento dell'oggetto e del tipo della società e il trasferimento della sede all'estero. Si è considerato infatti che la portata delle dette deliberazioni è tale da escludere che esse possano venir imposte ai soci che non vi consentono da un voto di maggioranza, e che fosse di conseguenza giusto consentire a questi ultimi di sciogliersi dal vincolo sociale, ottenendo il rimborso delle proprie azioni secondo il prezzo medio dell'ultimo semestre, se queste sono quotate in borsa, o, in caso contrario, in proporzione del patrimonio sociale risultante dal bilancio dell'ultimo esercizio. Così ridotti i casi in cui è ammissibile il recesso, è parso giusto stabilire la nullità dei patti statutari che lo escludono o che ne rendono più gravoso l'esercizio.
Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice civile (1942), n. 993
Posti gli accennati principi generali in tema di deliberazioni che importino mutamenti dell'atto costitutivo, il codice disciplina in modo particolare la materia delle variazioni del capitale sociale per la preponderante importanza che le relative deliberazioni hanno per i creditori sociali e per la società. Non c'è, si può dire, società per azioni, la quale nel corso della sua esistenza non modifichi il proprio capitale. Questa considerazione è di per sè sufficiente a stabilire l'utilità di una precisa regolamentazione della materia, onde risolvere, con un complesso di norme destinate ad avere larga applicazione, le questioni a cui ha dato luogo il silenzio del codice di commercio, e disciplinare contemporaneamente quei nuovi profili della materia stessa che mano a mano sono venuti richiamando l'attenzione dei legislatori dei vari paesi. È parso innanzi tutto opportuno stabilire (art. 2439) che i sottoscrittori delle azioni di nuova emissione devono, all'atto della sottoscrizione, versare almeno i tre decimi del valore nominale delle azioni sottoscritte in numerario. Sotto l'impero del codice di commercio si è bensì negato che all'aumento del capitale si applichi la disposizione dell'art. 131 del codice stesso, il quale richiede il detto versamento all'atto della costituzione della società. Ma, quale che sia l'interpretazione della legge anteriore, non è certamente giusto, specie a tutela dei terzi, adottare una diversa disciplina in tema di capitale iniziale e in tema di aumento di capitale. Altra questione risolta è quella relativa alla legalità della delega al consiglio di amministrazione della facoltà di aumentare il capitale sociale. Risolvendola in senso affermativo, il codice ha soprattutto tenuto conto che un'operazione di aumento di capitale richiede tempestività di decisione e deve perciò essere deliberata ed attuata, non solo nel momento in cui essa è veramente necessaria per la società, ma anche e soprattutto quando ricorrano le maggiori probabilità che vada a buon fine. Si è di conseguenza disposto (art. 2443) che con l'atto costitutivo, e anche con successive modificazioni di questo, possa attribuirsi al consiglio di amministrazione, per un periodo massimo di un anno, la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale sociale, esclusivamente mediante emissione di azioni ordinarie fino ad un determinato ammontare. Sarà dunque in questo caso il consiglio di amministrazione a decidere sulla convenienza e sulla tempestività dell'aumento; nè è a temersi che di tale facoltà il consiglio possa far uso contrastante con l'interesse della società e degli azionisti, poichè vale anche per l'ipotesi in esame il principio generale che le azioni ordinarie di nuova emissione devono essere offerte in opzione agli azionisti. Tale principio, già oggi spontaneamente seguito dalla grande maggioranza delle società, è infatti consacrato nel nuovo codice (art. 2441), considerando che l'aumento di capitale deliberato da una società, che in vari anni di oculata gestione abbia accumulato notevoli riserve, determina indubbiamente una situazione di favore per chi ne sottoscriva al valore nominale le nuove azioni. Ora, sarebbe ingiusto che di tale vantaggio non dovessero usufruire i soci, i quali, rinunciando ad una parte degli utili dell'impresa, hanno per l'appunto reso possibile la formazione di tale riserva. Si è ritenuto perciò opportuno di affermare espressamente che le azioni ordinarie di nuova emissione devono essere offerte in opzione agli azionisti in proporzione del numero delle azioni da essi possedute, salvo, s'intende, che si tratti di azioni che debbono essere liberate mediante conferimenti in natura. L'esclusione del diritto di opzione per le azioni munite di particolari privilegi si spiega poi agevolmente, considerando come questi vengono generalmente concessi per attrarre alla società nuovi capitali che essa non otterrebbe senza l'allettamento costituito dall'offerta di speciali vantaggi. In questi casi l'aumento di capitale è generalmente preceduto da trattative con determinati gruppi, i quali si inducono alla sottoscrizione delle nuove azioni in vista della posizione privilegiata ad essi assicurata, e sarebbe perciò un non senso parlare in simili ipotesi di un diritto di opzione a favore di quegli stessi azionisti che, per mezzo degli organi sociali, cercano al difuori della propria cerchia chi apporti alla società il contributo di una nuova linfa finanziaria. È parso peraltro opportuno, per non irrigidire eccessivamente il sistema, consentire che con la deliberazione di aumento del capitale possa escludersi il diritto di opzione anche per le azioni ordinarie; ma, affinchè tale esclusione resti circondata dalle necessarie garanzie, si dispone che la medesima debba innanzi tutto essere giustificata da una ragione di interesse sociale e debba in ogni caso essere approvata da tanti soci che rappresentino oltre la metà del capitale sociale, anche se la deliberazione è presa in assemblea di seconda convocazione. Sempre in tema di aumento di capitale, si è ritenuto infine opportuno disciplinare anche i così detti trasferimenti di riserve a capitale, e cioè quella operazione assai comune con la quale una società imputa a capitale le riserve accumulate adeguando in tal modo il capitale nominale a quello effettivamente investito nell'impresa sociale. Il principio generale posto dall'art. 2442 è che le nuove azioni emesse in conseguenza del trasferimento di riserva a capitale devono essere gratuitamente assegnate ai soci in proporzione di quelle da essi possedute.
Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice civile (1942), n. 994