Ordinanza n. 351/2001

ha pronunciato la seguente Ordinanza nel giudizio di legittimità costituzionale del combinato disposto

degli art. 4, commi quinto, sesto e settimo (recte: comma ottavo)

della legge 1 dicembre 1970, n. 898 (Disciplina dei casi di

scioglimento del matrimonio), nel testo modificato dall'art. 8 della

legge 6 marzo 1987, n. 74 nonché degli articoli 115, 116, 166 e 167

del codice di procedura civile promosso con ordinanza emessa il

29 settembre 1999 dal Tribunale di Genova nel procedimento civile

vertente tra Bagnasco Nadia e Malpeli Rolando, iscritta al n. 109 del

registro ordinanze 2001 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della

Repubblica n. 8, 1ª serie speciale, dell'anno 2001.

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

Udito nella camera di consiglio del 26 settembre 2001 il giudice

relatore Fernando Santosuosso.

Ritenuto che, a seguito di separazione consensuale, era stato

promosso nel 1997 giudizio per ottenere la pronunzia di cessazione

degli effetti civili del matrimonio;

che, fissata l'udienza presidenziale del 26 novembre 1997, il

relativo decreto veniva notificato alla residenza in Kenya del

coniuge convenuto;

che il Presidente del Tribunale, in presenza della sola parte

attrice, aveva nominato il giudice istruttore, fissando l'udienza di

comparizione davanti a questo, con termine per la notifica del

verbale al convenuto;

che successivamente, all'udienza del 20 luglio 1999, avendo

la parte ricorrente dedotto che tale notifica non era prevista dalla

legge, la medesima era stata ammessa a precisare le conclusioni e la

causa trattenuta in decisione;

che il Tribunale di Genova ha sollevato, in riferimento agli

articoli 2, 3, 24 e 29 della Costituzione, questione di legittimità

costituzionale dell'articolo 4, commi quinto, sesto e settimo (recte:

comma ottavo) della legge 1 dicembre 1970, n. 898 (Disciplina dei

casi di scioglimento del matrimonio), nel testo modificato

dall'art. 8 della legge 6 marzo 1987, n. 74, nonché degli articoli

115, 116, 166 e 167 del codice di procedura civile;

che il rimettente rileva di aver sempre seguito la tesi

tradizionale della struttura bifasica del procedimento di divorzio,

secondo cui al coniuge non comparso all'udienza presidenziale deve

essere notificato il provvedimento che fissa l'udienza di

comparizione davanti al giudice istruttore, dovendosi ritenere che

solo tale udienza segni l'inizio della vera e propria fase di

cognizione, con la completezza delle domande e delle richieste

istruttorie e relative decadenze; da tanto consegue che il convenuto

deve costituirsi venti giorni prima di detta udienza davanti

all'istruttore (il solo a poterne dichiarare la contumacia); ed in

questa seconda fase non sono utilizzabili gli elementi e le

dichiarazioni rese nel corso dell'udienza presidenziale;

che tuttavia il rimettente osserva come a seguito di due

sentenze della Corte di cassazione (28 ottobre 1995, n. 11315 e

27 novembre 1998, n. 12040) che hanno ritenuto la non applicabilità

dell'art. 709 cod. proc. civ. (in forza del nuovo testo dell'art. 4

della legge n. 898 del 1970, introdotto dalla legge 6 marzo 1987,

n. 74, e della riforma del processo civile di cui alla legge

26 novembre 1990, n. 353, e successive modifiche) sia "doveroso"

accedere alla conclusione secondo cui la notifica al convenuto del

provvedimento presidenziale di fissazione dell'udienza davanti al

giudice istruttore non sia più necessaria, sicché il convenuto

avrebbe l'onere di costituirsi venti giorni prima dell'udienza

presidenziale (artt. 166 e 167 cod. proc. civ.), con tutte le

conseguenze in ordine alle domande ed alle preclusioni;

che tale interpretazione appare però al giudice a quo in

contrasto con gli invocati parametri costituzionali;

che infatti, se l'art. 709 cod. proc. civ. non si applica al

giudizio di divorzio perché dettato in riferimento al solo giudizio

di separazione, trattandosi di procedure in tutto simili, deriverebbe

un'irragionevole disparità di trattamento in rapporto al diritto di

difesa del convenuto, con violazione degli artt. 3 e 24 Cost; inoltre

tale interpretazione sarebbe in contrasto con l'art. 29 Cost.,

imponendosi al convenuto l'onere di costituirsi fin dalla delicata

fase presidenziale, e ad entrambe le parti di prendere completa

posizione sul merito della vicenda, avanzando a pena di decadenza

tutti gli elementi probatori e le eventuali domande riconvenzionali;

sicché il tentativo di conciliazione del presidente del tribunale,

che è l'obiettivo principale della relativa udienza, risulterebbe

prevedibilmente inefficace o compromesso, con pregiudizio dell'unità

familiare;

che palese sarebbe, infine, la violazione degli artt. 2 e 24

della Carta fondamentale, derivante dall'accoglimento

dell'interpretazione di cui sopra, perché tutto il materiale

probatorio acquisito dal presidente nel corso del libero

interrogatorio, svolto con peculiari modalità, diverse da quelle di

cui all'art. 183 cod. proc. civ., potrebbe essere utilizzabile nel

prosieguo del giudizio;

che pertanto il Tribunale di Genova chiede la declaratoria di

illegittimità costituzionale delle norme impugnate siccome

interpretate nel senso che il convenuto debba costituirsi venti

giorni prima dell'udienza presidenziale e che le dichiarazioni rese

dai coniugi davanti al presidente senza l'assistenza dei difensori,

siano poi utilizzabili nella fase successiva del giudizio contenzioso

davanti al giudice istruttore;

che è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio

dei ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello

Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata inammissibile o,

comunque, non fondata.

Considerato che il giudice rimettente premette di aderire alla

concezione tradizionale secondo cui il procedimento di divorzio è

caratterizzato da una struttura bifasica, nella quale vi è una netta

differenza - di forma e di contenuto - tra la prima udienza, tenuta

davanti al presidente del tribunale, e quelle successive davanti al

giudice istruttore;

che l'adesione a tale orientamento giurisprudenziale si

giustifica, secondo lo stesso rimettente, anche per una maggiore

conformità allo spirito dei principi costituzionali;

che tuttavia il Tribunale di Genova - traendo spunto

dall'omesso richiamo all'art. 709 cod. proc. civ. da parte

dell'attuale testo dell'art. 4, comma ottavo, della legge 1 dicembre

1970, n. 898, così come interpretato da alcune pronunce della Corte

di cassazione - contraddittoriamente dichiara di "dover" prestare

adesione al diverso orientamento giurisprudenziale, affermatosi in

qualche tribunale italiano, secondo cui il procedimento sarebbe

unitario con tutte le ordinarie implicazioni e conseguenze;

che l'interpretazione ora richiamata, della quale il giudice

a quo censura la presunta illegittimità costituzionale, non viene

presentata come l'unica possibile (come dimostra la successiva

sentenza n. 1332 del 2000 della Corte di cassazione, di diverso

orientamento), bensì come un approdo ermeneutico non condiviso, a

tal punto da ritenerne il contrasto con numerosi parametri

costituzionali;

che la questione di legittimità costituzionale, perciò, non

è stata sollevata per la sua necessaria pregiudizialità ai fini

della decisione della controversia pendente, quanto piuttosto allo

scopo di ottenere da questa Corte un avallo dell'opzione

interpretativa ritenuta preferibile, con ciò utilizzando il giudizio

di costituzionalità per un fine ad esso estraneo (v., tra le altre,

le ordinanze n. 233 e n. 158 del 2000);

che, pertanto, la presente questione deve ritenersi

manifestamente inammissibile.

Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953,

n. 87, e 9, secondo comma, delle norme integrative per i giudizi

davanti alla Corte costituzionale.