Sentenza n. 131/1996

ha pronunciato la seguente sentenza nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 34, secondo

comma, del codice di procedura penale, promossi con ordinanze emesse

il 20 settembre 1995 dal Tribunale di Bolzano, il 22 e il 27

settembre 1995 dal Tribunale di S. Maria Capua Vetere, il 27

settembre 1995 dal Tribunale di Vicenza, il 3 ottobre 1995 dal

Tribunale di Verbania, il 29 settembre 1995 dal Tribunale di

Oristano, il 3 e il 10 ottobre 1995 dal Tribunale di S. Maria Capua

Vetere, il 12 ottobre 1995 dal Tribunale di Avellino, il 27 settembre

1995 dal Tribunale di Savona, il 6 ottobre 1995 dalla Corte di Assise

di Varese, il 2 ottobre 1995 dal Tribunale di Benevento, il 12

ottobre 1995 dal Tribunale di Brescia, il 12 ottobre 1995 dal

Tribunale di S. Maria Capua Vetere e il 5 ottobre 1995 dal Tribunale

di Torino, rispettivamente iscritte ai nn. 785, 788, 798, 815, 826,

827, 831, 837, 839, 842, 848, 849, 880, 881 e 894 del registro

ordinanze 1995 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica

nn. 48, 49, 50, 52 e 53, prima serie speciale, dell'anno 1995;

Visto l'atto di costituzione di Vito Saccani;

Udito nell'udienza pubblica del 20 febbraio 1996 il giudice

relatore Gustavo Zagrebelsky;

Uditi gli avvocati Paolo Fava e Beniamino Migliucci per Vito

Saccani.

Ritenuto in fatto

1. - In un giudizio penale in fase dibattimentale il Tribunale di

Bolzano ha sollevato, con ordinanza del 20 settembre 1995 (r.o. 785

del 1995), questione di legittimità costituzionale dell'art. 34,

secondo comma, del codice di procedura penale, che concerne

l'incompatibilità del giudice determinata da atti compiuti nel

procedimento, nella parte in cui non prevede che non possa

partecipare al giudizio dibattimentale il giudice che abbia fatto

parte del collegio del tribunale del riesame (art. 309 cod. proc.

pen.) o dell'appello (art. 310 cod. proc. pen.) in tema di misure

cautelari personali, in riferimento agli artt. 3 e 24 della

Costituzione. Muovendo dal rilievo che tutti i componenti del

collegio costituito per il dibattimento hanno altresì fatto parte

del collegio del tribunale che si è pronunciato, in diverse

occasioni, sia in sede di riesame che di appello, sulle impugnazioni

avverso ordinanze in tema di custodia cautelare emesse dal giudice

per le indagini preliminari nei confronti dell'imputato, e che in

tali occasioni gli stessi giudici hanno effettuato una "innegabile

valutazione di merito", il Tribunale rimettente osserva che la

motivazione della sentenza n. 432 del 1995 della Corte

costituzionale, che ha dichiarato l'illegittimità del medesimo art.

34, secondo comma, cod. proc. pen. nella parte in cui non prevede che

non possa partecipare al giudizio dibattimentale il giudice per le

indagini preliminari che abbia applicato una misura cautelare

personale nei confronti dell'imputato, induce a ritenere non

manifestamente infondata la questione sopra riferita; anche con

riguardo alla pregressa partecipazione al collegio del riesame o

dell'appello de libertate, infatti, ad avviso del giudice a quo, si

delineano, in giudizio, i possibili effetti che la previsione

normativa sull'incompatibilità mira ad impedire, cioè, secondo

l'enunciato della citata sentenza n. 432 del 1995, che "...la

valutazione conclusiva sulla responsabilità dell'imputato sia, o

possa apparire, condizionata dalla cosiddetta forza della

prevenzione, e cioè da quella naturale tendenza a mantenere un

giudizio già espresso o un atteggiamento già assunto in altri

momenti decisionali dello stesso procedimento". Ne segue, pertanto,

la proposizione dell'accennata questione di costituzionalità, la cui

rilevanza nel giudizio a quo risiede - conclude il rimettente - nel

fatto che, nell'ipotesi di accoglimento, si configurerebbero un

obbligo di astensione e un motivo di ricusazione del giudice.

1.1. - Nel giudizio così promosso si è costituito l'imputato Vito

Saccani che, nell'atto di costituzione, ha concluso per

l'accoglimento della questione di legittimità costituzionale,

sottolineando che i componenti del collegio che deve giudicare nel

merito dell'addebito hanno già valutato la posizione dell'imputato

in sede di riesame e di appello, esprimendosi sul punto della

sussistenza di gravi indizi di colpevolezza; dunque le argomentazioni

contenute nella sentenza n. 432 del 1995 della Corte costituzionale

sono valide anche per il caso, analogo, in questione.

2. - Con cinque ordinanze di analogo contenuto (r.o. 788, 798, 831,

837 e 881 del 1995), emesse, nel corso di altrettanti distinti

giudizi penali in fase dibattimentale, in date 22 e 27 settembre e 3,

10 e 12 ottobre 1995, il Tribunale di S. Maria Capua Vetere ha

sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24, secondo comma, e 27,

secondo comma, della Costituzione, questione di legittimità

costituzionale dell'art. 34, secondo comma, cod. proc. pen., nella

parte in cui non prevede l'incompatibilità a svolgere le funzioni di

giudice del dibattimento dei componenti del collegio del tribunale

che, in sede di riesame di una misura cautelare personale, abbia

ritenuto sussistenti i gravi indizi di colpevolezza di cui all'art.

273 cod. proc. pen. e che abbia perciò confermato il provvedimento

applicativo della misura. Nelle ordinanze di rinvio il giudice a quo

premette, in fatto, che nei rispettivi processi il collegio per il

giudizio dibattimentale è composto anche da uno (r.o. 831 e 837 del

1995) o due (r.o. 788 e 881 del 1995) ovvero in toto dai medesimi

(r.o. 798 del 1995) componenti il collegio che precedentemente, a

seguito di richiesta di riesame, aveva, in ciascun procedimento,

ritenuto sussistenti i gravi indizi di colpevolezza a carico degli

indagati, a norma dell'art. 273 cod. proc. pen., confermando (ovvero

parzialmente riformando: r.o. 788 del 1995; ma non sul punto del

fondamento indiziario) le ordinanze impugnate. La prospettazione del

rimettente si basa sulla sentenza n. 432 del 1995 della Corte

costituzionale, che, modificando il proprio precedente orientamento

(sentenza n. 502 del 1991), ha ritenuto che la valutazione espressa

dal giudice per le indagini preliminari in ordine alla sussistenza

dei gravi indizi di colpevolezza, in sede di adozione di una misura

cautelare personale, involgendo un giudizio di merito sull'idoneità

degli elementi probatori raccolti a fondare una elevata probabilità

di condanna, si riflette necessariamente sulla serenità e

imparzialità del giudizio, e radica pertanto un motivo di

incompatibilità. Le argomentazioni e le conclusioni della citata

sentenza n. 432 del 1995 varrebbero pure nel caso della

partecipazione al collegio del tribunale del riesame, che procede

anch'esso, al pari del giudice per le indagini preliminari che

applica la misura, alla valutazione circa la sussistenza dei gravi

indizi ex art. 273 cod. proc. pen., con gli amplissimi poteri

riconosciuti dall'art. 309 del codice di rito. Ne segue che,

verificandosi l'identità, parziale o totale, tra i componenti del

tribunale del riesame e i componenti il collegio dell'udienza

dibattimentale, si concretizzano le ragioni di incompatibilità, in

particolare il pericolo di "prevenzione", su cui si basa la citata

declaratoria di incostituzionalità nell'ipotesi assunta a raffronto.

Ragioni di incompatibilità, conclude il Tribunale, contrastanti con

i principi costituzionali di eguaglianza (art. 3), di inviolabilità

della difesa in ogni stato e grado del procedimento (art. 24, secondo

comma) e di presunzione di non colpevolezza (art. 27, secondo comma).

Ad ammettere l'identità del giudice nella situazione dedotta nei

giudizi a quibus, infatti, si creerebbe una disparità di

trattamento, a danno degli imputati giudicati da giudici "prevenuti"

(nel senso detto nella sentenza n. 432 citata: naturalmente orientati

a confermare un atteggiamento già assunto in altri momenti

decisionali dello stesso procedimento), rispetto a quelli giudicati

da collegi non "prevenuti"; con pregiudizio sia delle garanzie

difensive, sia della garanzia del diritto dell'imputato a non essere

considerato colpevole sino alla condanna definitiva.

3. - Sul rilievo che due componenti del tribunale per il riesame

(che aveva respinto la relativa richiesta proposta dall'imputato

avverso l'ordinanza applicativa di una misura cautelare personale)

sono altresì componenti del collegio per il dibattimento, il

Tribunale di Vicenza, con ordinanza del 27 settembre 1995 (r.o. 815

del 1995), solleva questione di legittimità costituzionale dell'art.

34, secondo comma, cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede in

tale ipotesi una causa di incompatibilità, in riferimento agli

articoli 3 e 24 della Costituzione. La censura è prospettata

assumendosi l'analogia della situazione detta con quella considerata

nella sentenza n. 432 del 1995 della Corte costituzionale,

rappresentandone elemento comune l'"effetto" di prevenzione

sottolineato nella citata sentenza.

4. - Questione analoga è sollevata dal Tribunale di Verbania, con

ordinanza del 3 ottobre 1995 (r.o. 826 del 1995), data la presenza,

nel collegio per il dibattimento, di due giudici in precedenza

componenti il tribunale del riesame nei relativi giudizi incidentali

de libertate. Il giudice del riesame, si osserva, ha il potere di

esaminare e valutare il quadro su cui si fonda la misura applicata

dal giudice per le indagini preliminari in modo autonomo e tenendo

anche conto di elementi sopravvenuti, per cui, data la sostanziale

sovrapposizione dei rispettivi ambiti di apprezzamento, la ratio

della sentenza n. 432 del 1995 citata va estesa al caso in discorso,

pena la lesione del valore costituzionale del giusto processo e del

diritto di difesa che ne è componente, nonché del principio di

eguaglianza, sotto il profilo della disparità di trattamento tra

imputati giudicati da un magistrato che ha già effettuato una

valutazione di merito (per quanto prognostica e allo stato degli

atti) e imputati giudicati da un magistrato che non ha formulato

alcun giudizio preventivo.

5. - Il Tribunale di Oristano solleva analogo incidente di

costituzionalità, con ordinanza del 29 settembre 1995 (r.o. 827 del

1995), in quanto l'art. 34, secondo comma, cod. proc. pen. non

prevede la causa di incompatibilità, per il giudice dibattimentale,

consistente nell'aver preso parte alle decisioni assunte dal

tribunale c.d. della libertà nel corso del medesimo procedimento, in

riferimento agli artt. 3, 24, 76 e 77 della Costituzione.

Previa enunciazione del fatto da cui trae origine il quesito, vale

a dire la circostanza che tutti i componenti del collegio hanno in

precedenza partecipato a giudizi incidentali de libertate (senza

precisazione se in sede di riesame o di appello), il rimettente

sottolinea che recentemente la Corte costituzionale, modificando un

precedente avviso (sentenze nn. 502 del 1991 e 124 del 1992), è

pervenuta alla conclusione della sussistenza dell'incompatibilità

nella relazione tra funzione di giudice per le indagini preliminari

che abbia applicato una misura cautelare personale e funzione di

giudice del dibattimento, valorizzando, della prima funzione, i

connotati di valutazione sul merito, idonei appunto a delineare un

pre-giudizio. Non diversa - prosegue il rimettente - è la posizione

del collegio investito del riesame o dell'appello in tema di misure

cautelari, che è chiamato a compiere una verifica della sussistenza

dei gravi indizi di colpevolezza e dunque un giudizio, pur se

prognostico e allo stato degli atti, che va qualificato di merito, al

pari di quello che si effettua in sede di adozione della misura. Del

resto, il tribunale della libertà ha la stessa ampia conoscenza

degli atti che ha il giudice per le indagini preliminari e può

deliberare in base a elementi nuovi o comunque diversi da quelli

posti a sostegno della misura adottata. L'analogia tra i due casi

delinea perciò il sospetto di incostituzionalità per le stesse

ragioni poste a base della decisione citata, e altresì per

disparità di trattamento tra casi, appunto, analoghi, ex art. 3

della Costituzione.

6. - Il Tribunale di Avellino solleva, con ordinanza del 12 ottobre

1995 (r.o. 839 del 1995), questione analoga, in riferimento agli

artt. 3 e 24, secondo comma, della Costituzione, assumendo anch'esso

a termine di riferimento la statuizione di cui alla sentenza n. 432

del 1995 già citata, in rapporto all'ipotesi, verificatasi nel

giudizio a quo, di presenza di uno stesso giudice nel collegio del

riesame e poi in quello del dibattimento.

7. - Anche il Tribunale di Savona, con ordinanza del 27 settembre

1995 (r.o. 842 del 1995) impugna l'art. 34, secondo comma, cod. proc.

pen., in relazione agli artt. 3 e 24 della Costituzione, prospettando

l'incostituzionalità della mancata previsione dell'incompatibilità

a giudicare in dibattimento per il componente del collegio del

Tribunale "della libertà". Pur ritenuta in precedenza infondata

dalla giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 502 del 1991) e

dalla giurisprudenza ordinaria di legittimità, la questione si

impone ora a seguito del dichiarato mutamento espresso con la

sentenza n. 432 del 1995 della Corte costituzionale, che, nella

motivazione, ha espressamente formulato una valutazione di analogia

tra l'ipotesi ora dedotta e quella oggetto della sentenza; la

rilevanza della questione nel caso specifico sta nel fatto che due

componenti del collegio rimettente hanno fatto parte del collegio

costituito ai sensi dell'art. 310 cod. proc. pen., e sarebbero

pertanto passibili di istanza di ricusazione.

8. - La Corte d'Assise di Varese, con ordinanza del 6 ottobre 1995

(r.o. 848 del 1995) solleva questione in termini sostanzialmente

coincidenti con quelli sopra detti: è di dubbia costituzionalità,

ad avviso del giudice a quo, la mancata previsione

dell'incompatibilità al giudizio dibattimentale per il componente

del collegio del tribunale per il riesame che si sia pronunciato -

nella specie, in sede di appello, ex art. 310 cod. proc. pen., e con

esito di rigetto dell'impugnazione dell'indagato - nel medesimo

procedimento in ordine a provvedimenti in materia di libertà

personale adottati dal giudice per le indagini preliminari. Anche

qui, l'ordinanza di rinvio assume a termine di riferimento la

sentenza n. 432 del 1995 della Corte costituzionale, "diametralmente

opposta", nella motivazione e nella statuizione, rispetto ai

precedenti sulla stessa questione (sentenze nn. 502 del 1991 e 124

del 1992), e si incentra sull'analogia tra funzione del giudice per

le indagini preliminari e funzione del tribunale del riesame, ai fini

della valutazione contenutistica degli indizi e della cognizione

ampia degli atti di indagine che radica l'incompatibilità per

anticipazione del giudizio di merito.

9. - Il Tribunale di Benevento solleva la medesima questione, con

ordinanza del 2 ottobre 1995 (r.o. 849 del 1995), in riferimento agli

artt. 3 e 24, secondo comma, della Costituzione, in un giudizio

dibattimentale che vede presenti nel collegio due componenti del

tribunale del riesame che ha in precedenza pronunciato su richieste

ex art. 309 cod. proc. pen., confermando in parte le misure cautelari

personali applicate dal giudice per le indagini preliminari. Ancora

una volta, l'ordinanza di rinvio argomenta dalla sentenza n. 432 del

1995 della Corte costituzionale più volte citata, per desumerne la

censura, stante la possibilità di estendere le argomentazioni ivi

contenute anche all'ipotesi del binomio tribunale del riesame-giudice

del dibattimento, come del resto "suggerisce" la stessa sentenza. A

tale fine, il rimettente sottolinea alcuni aspetti caratterizzanti il

giudizio di riesame ex art. 309 cod. proc. pen., che fanno risaltare

l'ampiezza e la completezza della cognizione del tribunale in tale

sede; tratti ulteriormente sottolineati dalla recente legge n. 332

del 1995, che ha previsto che al collegio del riesame debbano essere

trasmessi non solo gli atti presentati dall'accusa all'atto di

richiedere la misura, ma anche tutti gli elementi sopravvenuti a

favore dell'indagato.

10. - Il Tribunale di Brescia impugna con ordinanza del 12 ottobre

1995 (r.o. 880 del 1995) l'art. 34, secondo comma, cod. proc. pen.,

sempre sulla scorta della sentenza n. 432 del 1995 della Corte

costituzionale, e sempre in riferimento ai parametri degli artt. 3 e

24 della Costituzione, con riguardo all'ipotesi, verificatasi nel

giudizio a quo, di identità di composizione del collegio del riesame

e di quello del dibattimento.

11. - Anche il Tribunale di Torino solleva, infine, questione di

costituzionalità dell'art. 34, secondo comma, cod. proc. pen.,

secondo una prospettiva analoga a quella sopra detta, con ordinanza

del 5 ottobre 1995 (r.o. 894 del 1995), in ipotesi - anche qui - di

identica composizione dei collegi rispettivamente del riesame e del

giudizio dibattimentale, nonché, più specificamente, di conferma

del provvedimento cautelare da parte del primo, anche sotto il

profilo della sussistenza degli indizi di colpevolezza. Considerato in diritto

1. - Le quindici ordinanze indicate in epigrafe sollevano questione

di legittimità costituzionale dell'art. 34, secondo comma, del

codice di procedura penale, che regola l'incompatibilità del giudice

determinata da atti compiuti nel procedimento, nella parte in cui non

esclude dal giudizio dibattimentale il giudice che abbia fatto parte

del collegio del tribunale del riesame (art. 309 cod. proc. pen.) o

dell'appello (art. 310 cod. proc. pen.), chiamato a pronunciarsi su

provvedimenti in materia di misure cautelari personali.

Tale omissione, ad avviso comune dei giudici rimettenti, violerebbe

gli articoli 3, 24, secondo comma, e 27, secondo comma, della

Costituzione in quanto distinguerebbe irrazionalmente l'ipotesi in

questione da altre analoghe dove vale l'incompatibilità,

determinando una disparità di trattamento a seconda che nella

composizione del giudice del dibattimento figurino o non figurino

giudici che abbiano partecipato al collegio del riesame o

dell'appello in tema di misure cautelari personali, con violazione

del diritto di difesa e, in generale, della garanzia del giusto

processo, nonché del diritto dell'imputato a non essere considerato

colpevole fino alla condanna definitiva.

2. - La suddetta questione di legittimità costituzionale è posta

in termini identici o analoghi in tutte le ordinanze di rimessione.

I relativi giudizi possono pertanto essere riuniti per essere decisi

con la medesima sentenza.

3. - La questione è fondata.

3.1. - Il "giusto processo" - formula in cui si compendiano i

principi che la Costituzione detta in ordine tanto ai caratteri della

giurisdizione, sotto il profilo soggettivo e oggettivo, quanto ai

diritti di azione e difesa in giudizio - comprende l'esigenza di

imparzialità del giudice: imparzialità che non è che un aspetto di

quel carattere di "terzietà" che connota nell'essenziale tanto la

funzione giurisdizionale quanto la posizione del giudice,

distinguendola da quella di tutti gli altri soggetti pubblici, e

condiziona l'effettività del diritto di azione e di difesa in

giudizio.

Le norme sulla incompatibilità del giudice sono funzionali al

principio di imparzialità-terzietà della giurisdizione e ciò ne

chiarisce il rilievo costituzionale. Questa Corte, in numerose

pronunce, ha affermato che le incompatibilità dei giudici

determinate da ragioni interne allo svolgimento del processo sono

finalizzate a evitare che condizionamenti, o apparenze di

condizionamenti, derivanti da precedenti valutazioni cui il giudice

sia stato chiamato nell'ambito del medesimo procedimento, possano

pregiudicare o far apparire pregiudicata l'attività di "giudizio"

(non anche altre attività processuali anteriori o propedeutiche al

giudizio: ordinanza n. 24 del 1996, sentenza n. 401 del 1991). E,

come questa Corte ha precisato (sentenze nn. 439 del 1993, 261 del

1992; ordinanza n. 180 del 1992; sentenza n. 502 del 1991), con tale

locuzione deve intendersi non il solo giudizio dibattimentale ma

qualsiasi tipo di giudizio, cioè ogni processo che in base a un

esame delle prove pervenga a una decisione di merito, compreso quello

che si svolge con il rito abbreviato.

La portata generale di tale affermazione è stata fatta oggetto di

una quadruplice precisazione.

Innanzitutto, il presupposto di ogni incompatibilità

endoprocessuale è la preesistenza di valutazioni che cadono sulla

medesima res judicanda (sentenze nn. 455 del 1994, 439 del 1993, 186

e 124 del 1992). In secondo luogo - per quanto l'architettura del

nuovo rito penale richieda che le conoscenze probatorie del giudice

si formino nella fase del dibattimento - rilevante ai fini della

incompatibilità non è la semplice "conoscenza" di atti

anteriormente compiuti, riguardanti il processo: l'incompatibilità

sorge quando il giudice sia stato chiamato a compiere una

"valutazione" di essi, al fine di una decisione (sentenze nn. 455 e

453 del 1994, 186 e 124 del 1992 e 502 del 1991). In terzo luogo,

non tutte le valutazioni anzidette danno luogo a un pregiudizio

rilevante ma solo quelle "non formali, di contenuto", cosicché le

condizioni dell'incompatibilità si determinano quando il giudice si

sia pronunciato su aspetti che riguardano il merito dell'ipotesi

d'accusa, ma non anche quando abbia preso determinazioni soltanto in

ordine allo svolgimento del processo, sia pure in seguito a una

valutazione delle risultanze processuali (ordinanza n. 24 del 1996;

sentenze nn. 455 e 453 del 1994; ordinanza n. 157 del 1993; sentenze

nn. 339, 186 e 124 del 1992). Infine, le valutazioni in questione,

rilevanti ai fini dell'insorgere dell'incompatibilità, appartengono

a fasi diverse del processo, essendo più che ragionevole che, in

ciascuna di esse, sia preservata l'esigenza di continuità e di

globalità. Essa comporta che il giudice sia investito delle

valutazioni, tanto formali che di contenuto, che a tale fase

attengono e che ne costituiscono lo svolgimento procedimentale.

Conseguentemente, il giudice chiamato al giudizio di merito non

incorre in incompatibilità tutte le volte in cui compie valutazioni

preliminari, anche di merito, destinate a sfociare in quella

conclusiva (sentenza n. 448 del 1995). In caso contrario, si

determinerebbe una "assurda frammentazione" del procedimento - inteso

quale "ordinata sequenza di atti, ciascuno dei quali legittima,

prepara e condiziona quello successivo" -, con l'aberrante

conseguenza di dover disporre, per la medesima fase del giudizio, di

tanti giudici diversi, quanti sono gli atti da compiere (ordinanza n.

24 del 1996; sentenza n. 124 del 1992).

3.2. - La disciplina legislativa dell'incompatibilità del giudice,

stabilita nell'art. 34 cod. proc. pen. alla stregua della direttiva

al legislatore delegato contenuta nell'art. 2, numero 67), della

legge n. 81 del 1987, si fonda sulla necessità di evitare la

duplicazione di giudizi della medesima natura presso lo stesso

giudice e quindi sulla suddetta esigenza di proteggere il giudizio

del merito della causa dal rischio di un pregiudizio, effettivo o

anche solo potenziale, derivante da valutazioni di sostanza sulla

ipotesi accusatoria, espresse in occasione di atti compiuti in

precedenti fasi processuali. E, nello svolgimento della medesima

esigenza, questa Corte, a iniziare dalla sentenza n. 496 del 1990, ha

provveduto in varie circostanze a integrare le lacune

costituzionalmente illegittime, contenute nell'art. 34, secondo

comma, del codice di procedura penale, statuendo che

l'incompatibilità alla partecipazione al giudizio deve valere anche

in ipotesi non espressamente contemplate. Esse riguardano

principalmente il giudice per le indagini preliminari, tanto presso

la pretura che presso il tribunale, che abbia pronunciato l'ordine al

pubblico ministero di formulare l'imputazione (oltre alla già

menzionata sentenza n. 496 del 1990, sentenze nn. 502 e 401 del

1991); il rigetto della richiesta di emissione del decreto penale di

condanna per inadeguatezza della pena (sentenza n. 502 del 1991); il

rigetto, in diverse circostanze, della richiesta di applicazione di

pena concordata (sentenze nn. 439 del 1993, 339, 186 e 124 del

1992); il rigetto della domanda di oblazione (sentenza n. 453 del

1994). Ma il principio dell'incompatibilità fatto valere da questa

Corte si estende al di là del rapporto tra il giudice per le

indagini preliminari e il giudice del giudizio, come mostra la

riconosciuta incompatibilità al giudizio del giudice che, come

componente del collegio del tribunale, ha pronunciato l'ordinanza di

trasmissione degli atti al pubblico ministero, perché il fatto

risulta diverso da come contestato (sentenza n. 445 del 1994).

Infine, con la sentenza n. 432 del 1995 - alla quale tutte le

ordinanze di rimessione fanno espresso riferimento e che costituisce

precedente specifico per la decisione della questione in esame -

questa Corte ha ritenuto che i principi in precedenza affermati

valgano non solo nel rapporto tra fasi diverse del giudizio ma anche

nel rapporto tra assunzione di provvedimenti cautelari personali e

giudizio sul merito dell'imputazione. Superando il suo precedente

orientamento, volto a configurare il merito dell'accusa e le cautele

come àmbiti distinti per oggetto e funzione e a escludere

conseguentemente che le pronunce sulla libertà personale, comprese

quelle assunte in sede di riesame o di appello, comportassero

valutazioni idonee a tradursi in un giudizio che interferisce con

quello sul merito della res judicanda, tale da compromettere (o far

apparire compromessa) l'imparzialità della decisione conclusiva

sulla responsabilità dell'imputato (sentenza n. 124 del 1992;

ordinanza n. 516 del 1991 e sentenza n. 502 del 1991), questa Corte

ha considerato viceversa che tale pregiudizio possa verificarsi, in

quanto le pronunce cautelari presuppongono sempre un giudizio

prognostico di segno positivo sulla responsabilità, ancorché basato

su indizi e non ancora su prove.

Sull'anzidetto sviluppo giurisprudenziale è stato influente il

mutamento del quadro normativo determinato non solo dalla entrata in

vigore del nuovo codice di procedura penale, ma anche dalla legge 8

agosto 1995, n. 332. La nuova disciplina oggi in vigore, per

potenziare le garanzie della libertà personale nel processo penale e

valorizzare l'eccezionalità delle misure restrittive della stessa,

richiede un giudizio probabilistico in ordine alla colpevolezza,

assai più approfondito che non in passato e tale da superare, ai

fini della valutazione circa l'esistenza del pregiudizio in ordine

alla decisione sulla responsabilità, la distinzione tra valutazioni

di tipo indiziario, rilevanti in sede di cautele, e giudizio sul

merito dell'accusa in sede dibattimentale. Il primo comma dell'art.

273 cod. proc. pen. stabilisce, come presupposto comune a tutte le

misure cautelari personali che possono essere disposte nei casi

previsti dall'art. 274 cod. proc. pen., l'esistenza di "gravi indizi

di colpevolezza" (in ciò differenziandosi dalla previsione dei

"sufficienti indizi", contenuta nel codice previgente) e l'art. 292,

secondo comma, lettera c), cod. proc. pen. richiede al giudice che

dispone la misura cautelare di esporre "gli indizi che giustificano

in concreto la misura disposta, con l'indicazione degli elementi di

fatto da cui sono desunti e dei motivi per i quali essi assumono

rilevanza". E, alla pregnanza delle valutazioni richieste al fine di

pervenire alla misura, con la riforma contenuta nella citata legge

del 1995, si è aggiunta l'esigenza che il giudice esponga altresì

"i motivi per i quali sono stati ritenuti non rilevanti gli elementi

di prova forniti dalla difesa" (art. 292, secondo comma, lettera

c-bis, cod. proc. pen.) e, oltre alla valutazione negativa circa

l'esistenza di condizioni che legittimerebbero il proscioglimento in

conseguenza dell'esistenza di cause di giustificazione, di non

punibilità, di estinzione del reato o della pena (art. 273, secondo

comma, cod. proc. pen.), si è espressamente prevista altresì la

valutazione circa l'impossibilità per l'imputato di ottenere, con la

sentenza di condanna (nemmeno indicata come "eventuale"), la

sospensione condizionale della pena (art. 275, secondo comma 2-bis,

introdotto dalla ricordata riforma del 1995).

In questo quadro, così mutato rispetto al codice previgente e

anche rispetto alla formulazione originaria del codice attuale -

indipendentemente dal rapporto funzionale e strutturale esistente tra

procedimenti cautelari e processo di cognizione - questa Corte,

guardando alla sostanza, ha riconosciuto che le valutazioni compiute

dal giudice in relazione all'adozione di una misura cautelare

personale comportano un pregiudizio sul merito dell'accusa: tali

valutazioni infatti, secondo le norme vigenti, devono indurre il

giudice a ritenere l'esistenza di una ragionevole e consistente

probabilità di colpevolezza e quindi di condanna dell'imputato e,

addirittura, di condanna ad una pena superiore a quella che consente

la concessione della sospensione condizionale della pena.

La garanzia della libertà personale, secondo la linea direttiva

della Costituzione, richiede che le misure limitatrici siano prese

con il massimo di prudenza e, per questo, si prevede il suddetto,

incisivo giudizio prognostico, tanto lontano da una sommaria

delibazione e tanto prossimo a un giudizio di colpevolezza, sia pure

presuntivo, poiché condotto "allo stato degli atti" e non su prove

ma su indizi. Ma proprio l'intensità di tale garanzia in sede

cautelare, se non ne seguisse il divieto, per il giudice che si è

pronunciato in quella sede, di prendere parte al giudizio sul merito

dell'accusa, si tradurrebbe in un grave pregiudizio per l'imputato:

il favor libertatis che giustifica tanto rigore in sede cautelare, si

rovescerebbe infatti, proprio a causa di tale rigore, in prevenzione

in danno dell'imputato in sede di giudizio.

3.3. - Sulla base delle suddette argomentazioni, questa Corte è

pervenuta, nella citata sentenza n. 432 del 1995, alla dichiarazione

di incostituzionalità dell'art. 34, secondo comma, cod. proc. pen.,

nella parte in cui non prevedeva che non potesse partecipare al

giudizio dibattimentale il giudice per le indagini preliminari il

quale avesse applicato una misura cautelare personale nei confronti

dell'imputato. Rispetto alla questione allora così decisa, quella

ora da decidere presenta innegabili analogie.

Secondo l'art. 309 cod. proc. pen., il tribunale del riesame (comma

7) è investito di una cognizione piena, di legittimità e di merito,

in ordine all'ordinanza che dispone la misura cautelare personale

(primo comma). Il tribunale (comma 6) non è vincolato alle

prospettazioni di parte, le quali possono anche mancare, essendo

possibile che esso sia chiamato semplicemente a rifare integralmente

le valutazioni in precedenza affidate al giudice che ha adottato

l'ordinanza cautelare. Conseguentemente, il collegio del riesame è

messo nelle condizioni di conoscere tutti gli elementi su cui si è

fondata la richiesta del pubblico ministero al giudice per ottenere

la misura cautelare in questione, nonché tutti gli elementi, anche

sopravvenuti, a favore dell'imputato e le eventuali deduzioni e

memorie difensive ch'egli abbia depositate. Le determinazioni che

esso può prendere, conformemente alla natura del riesame, spaziano

dall'annullamento del provvedimento impugnato, alla riforma in senso

favorevole all'imputato anche per motivi diversi da quelli enunciati,

alla conferma per le stesse o per altre ragioni, diverse da quelle

indicate nella motivazione del provvedimento oggetto del riesame

(comma 9). Nessun dubbio, quindi, che il riesame dell'atto che

dispone la misura cautelare comporta valutazioni di merito del

medesimo genere di quelle che, compiute dal giudice per le indagini

preliminari, hanno indotto questa Corte, nella sentenza n. 432 del

1995, a dichiarare l'incostituzionalità della mancata previsione

della relativa causa di incompatibilità nell'art. 34, secondo comma,

cod. proc. pen.

3.4. - Quanto all'appello contro le ordinanze in materia di misure

cautelari personali, esso è configurato dall'art. 310 cod. proc.

pen. come strumento di controllo sulle ordinanze che provvedono al

riguardo, attivabile tanto dal pubblico ministero quanto

dall'imputato e dal suo difensore. A differenza del riesame - rimedio

processuale dal significato "unidirezionale" in quanto previsto solo

su iniziativa e nell'interesse dell'imputato - l'appello è accordato

per far valere tanto le ragioni della cautela (su iniziativa del

pubblico ministero), quanto le ragioni della libertà (su iniziativa

dell'imputato e del suo difensore) le quali non abbiano avuto

successo in prima istanza. Inoltre, mentre la richiesta di riesame

conferisce al tribunale la cognizione piena sul provvedimento

cautelare, l'effetto devolutivo dell'appello è limitato dai motivi

contestualmente enunciati (art. 310, primo comma, cod. proc. pen.).

Le suddette differenze tra il giudizio di riesame e il giudizio

d'appello non escludono peraltro che, anche nel secondo caso, il

tribunale competente (lo stesso del riesame, a norma del secondo

comma dell'art. 310) possa essere investito, a seconda dei motivi

dell'appello, della valutazione di profili di merito che attengono

all'esistenza di "gravi indizi di colpevolezza" ovvero alla

sussistenza di una o più esigenze cautelari, tra quelle indicate

dall'art. 274 cod. proc. pen., elementi tutti che costituiscono le

condizioni in presenza delle quali la misura può essere

legittimamente disposta. Pertanto, sotto questo profilo, anche nei

confronti dei giudici che abbiano preso parte al collegio del

tribunale che si è espresso in sede di appello contro ordinanze in

tema di misure cautelari personali valgono le medesime sopraddette

ragioni di incompatibilità alla partecipazione alla funzione di

giudizio sul merito dell'accusa.

La dichiarazione d'incostituzionalità dell'art. 34, secondo comma,

cod. proc. pen. che si rende dunque necessaria in relazione alla

mancata previsione della incompatibilità alla partecipazione al

giudizio del giudice che abbia partecipato al collegio investito

dell'appello nei confronti delle ordinanze in materia di misure

cautelari personali riguardanti chi si trovi a essere imputato in

tale giudizio, deve essere tuttavia limitata, alla stregua della

consolidata giurisprudenza di questa Corte sopra richiamata che

esclude il sorgere dell'incompatibilità nel caso in cui il primo

giudizio abbia riguardato aspetti solo formali della causa, al caso

in cui il tribunale dell'appello sia stato chiamato a sindacare

valutazioni sostanziali, precedentemente compiute dal giudice che ha

disposto sulla misura. Pertanto, non sussiste ragione di estendere

l'incompatibilità ai casi in cui, in sede d'appello, il tribunale si

sia pronunciato soltanto su aspetti meramente formali dell'ordinanza

che dispone sulla misura cautelare personale, senza influenza

sull'esistenza degli indizi di colpevolezza ovvero sulla sussistenza

delle esigenze cautelari le quali possono, comunque, riflettersi

sulla posizione sostanziale dell'imputato nel giudizio. In tali

eventualità, le valutazioni relative al merito dell'ipotesi

accusatoria restano del tutto estranee al giudizio del tribunale e

non vi è ragione di ritenere che il giudice si sia preformato un

giudizio di merito capace di pregiudicare l'imparzialità della

decisione conclusiva del processo.

4. - Nell'assumere la sua decisione, questa Corte è pienamente

consapevole delle difficoltà di ordine pratico che, come conseguenza

della propria giurisprudenza, possono derivare alla formazione

concreta degli organi giudicanti. Ciò, tuttavia, non la esime dalla

propria essenziale funzione di garanzia, quando se ne richieda

l'intervento in presenza di norme costituzionalmente illegittime.

Alle anzidette difficoltà, con appropriati interventi e riforme di

ordine normativo e organizzativo, devono porre rimedio altre istanze

costituzionali alle quali appartengono i relativi doveri e le

relative responsabilità. Per questo, nel pervenire alla presente,

ulteriore pronuncia d'incostituzionalità in difesa del principio del

giusto processo e dell'imparzialità e della terzietà del giudice,

questa Corte deve rivolgere, anzi rinnovare (v. sentenza n. 496 del

1990) un pressante invito agli organi competenti affinché pongano

mano con urgenza a quegli interventi e a quelle riforme che gli

indisponibili principi della Costituzione richiedono in ordine al

buon funzionamento della giurisdizione penale.