Sentenza n. 155/1996

ha pronunciato la seguente Sentenza nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 34, secondo

comma, del codice di procedura penale, promossi con ordinanze emesse

il 5 ottobre 1995 dal giudice per le indagini preliminari presso il

tribunale di Grosseto, il 5 ottobre 1995 dal giudice per le indagini

preliminari presso il tribunale di Santa Maria Capua Vetere, il 6

ottobre 1995 dal giudice per le indagini preliminari presso il

tribunale di Fermo, il 13 ottobre 1995 dal giudice per le indagini

preliminari presso il tribunale di Ascoli Piceno, il 12 ottobre 1995

dal giudice per le indagini preliminari presso la Pretura

circondariale di Udine, il 27 settembre 1995 (n. 2 ordd.) dal giudice

per le indagini preliminari presso il tribunale de L'Aquila, il 24

ottobre 1995 dal giudice per le indagini preliminari presso la

Pretura circondariale di Roma, il 18 ottobre 1995 dal giudice per le

indagini preliminari presso il tribunale di Ascoli Piceno e il 10

ottobre 1995 dal giudice per le indagini preliminari presso la

Pretura circondariale di Rovereto, rispettivamente iscritte ai nn.

810, 814, 816, 829, 830, 833, 834, 845, 867 e 871 del registro

ordinanze 1995 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica

nn. 49, 50 e 52, prima serie speciale, dell'anno 1995;

Udito nella camera di consiglio del 20 marzo 1996 il giudice

relatore Gustavo Zagrebelsky.

Ritenuto in fatto

1. - Il giudice per le indagini preliminari presso il tribunale di

Grosseto ha sollevato, con ordinanza del 5 ottobre 1995 (r.o. 810

del 1995), in riferimento agli artt. 3 e 24, secondo comma, della

Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell'art. 34,

comma 2, del codice di procedura penale, nella parte in cui non

prevede che non possa partecipare al giudizio abbreviato il giudice

per le indagini preliminari che abbia applicato una misura cautelare

personale nei confronti dell'imputato.

Tale è, appunto, la situazione che si è verificata nel giudizio a

quo: il rimettente ha emesso ordinanze applicative di misure

cautelari personali nei confronti degli imputati, i quali hanno

successivamente formulato richiesta, assentita dal pubblico

ministero, di definizione del processo con il giudizio abbreviato.

Questa situazione, osserva il giudice a quo, non ricompresa nella

statuizione della sentenza n. 432 del 1995 della Corte

costituzionale, che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale

dello stesso art. 34, comma 2, cod. proc. pen. nella parte in cui

non prevedeva l'incompatibilità del giudice per le indagini

preliminari che avesse applicato una misura cautelare personale a

partecipare al (solo) giudizio dibattimentale. Tuttavia, i principi

espressi nella citata sentenza valgono anche in questo caso: il

principio che l'attività del giudice chiamato a disporre

l'applicazione di una misura cautelare comporta, specialmente dopo le

modifiche apportate con la legge 8 agosto 1995, n. 332, una

valutazione non formale ma di contenuto sulla probabilità di

fondatezza dell'accusa e dunque un giudizio di merito sulla

responsabilità dell'imputato, al pari di quanto avviene nelle

ipotesi dell'ordine di formulare l'imputazione o dell'emissione del

decreto di giudizio immediato o ancora del rigetto della richiesta di

patteggiamento, ipotesi tutte in cui la Corte costituzionale ha

ravvisato il primo termine della relazione che determina

l'incompatibilità; nonché il principio che, ai fini che rilevano,

costituisce "giudizio", e dunque integra il secondo termine

dell'anzidetta relazione, non il solo giudizio dibattimentale ma ogni

processo che in base a un esame delle prove perviene a una decisione

di merito, compreso pertanto quello che si svolge con il rito

abbreviato.

L'affermazione di principio contenuta nella richiamata sentenza

delinea quindi il quesito di costituzionalità, riferito agli artt.

3 e 24, secondo comma, della Costituzione, nei termini detti.

Parallelamente, il rimettente solleva una ulteriore questione di

legittimità costituzionale, la cui rilevanza è individuata nella

incidenza ai fini della eventuale successiva designazione del giudice

del giudizio abbreviato nel processo a quo; a tale fine, afferma il

giudice del rinvio, è necessario che la Corte costituzionale si

pronunci anche sulla compatibilità con la funzione di giudizio del

giudice che, pur non avendo originariamente disposto l'applicazione

della misura cautelare personale, sia stato successivamente chiamato

a pronunciarsi sulla sussistenza degli elementi indiziari (ex art.

273 cod. proc. pen.) e delle esigenze cautelari (ex art. 274 cod.

proc. pen.) nonché a valutare gli elementi di cui agli artt. 275 e

seguenti cod. proc. pen. in sede di pronuncia sulle richieste di

revoca o sostituzione della misura stessa; ipotesi tutte che sono

sorrette, nella prospettiva detta, da ratio decidendi analoga a

quella prefigurata relativamente al quesito principale.

2. - Sul presupposto dell'avere disposto una misura cautelare

personale (custodia in carcere, poi sostituita nel corso del

procedimento con altra misura gradata), anche il giudice per le

indagini preliminari presso il tribunale di Fermo ha impugnato, con

ordinanza del 6 ottobre 1995 (r.o. 816 del 1995), l'art. 34, secondo

comma, cod. proc. pen., nella parte in cui non prevede

l'incompatibilità a partecipare al giudizio abbreviato del giudice

per le indagini preliminari che abbia applicato, per gli stessi

fatti, misura cautelare personale nei confronti dell'imputato.

La mancata previsione di questa causa di incompatibilità

contrasterebbe con le garanzie di indipendenza e di imparzialità del

giudice, compromettendo il corretto processo formativo del giudizio,

in violazione degli articoli 24, 25 e 101 della Costituzione nonché

della garanzia costituzionale del giusto processo, dato che la

valutazione sulla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza e

quella sugli ulteriori elementi prescritti per farsi luogo alla

misura (artt. 273, 275 del codice di procedura penale) determinano

una significativa prevenzione rispetto al futuro giudizio, accentuata

dall'essere, quest'ultimo, un giudizio allo stato degli atti, vale a

dire basato sostanzialmente sugli stessi elementi che fondano la

misura. Inoltre la mancata previsione della accennata causa di

incompatibilità contrasterebbe con l'art. 3 della Costituzione,

stante l'analogia tra l'ipotesi considerata e quelle oggetto delle

varie precedenti pronunce di incostituzionalità rese sull'art. 34,

secondo comma, del codice di procedura penale.

3. - Questione sostanzialmente identica a quella sopra detta, e

riferita ai medesimi parametri, è stata sollevata dal giudice per le

indagini preliminari presso il tribunale di Ascoli Piceno, in

funzione di giudice per l'udienza preliminare, con ordinanze del 13 e

18 ottobre 1995 (r.o. 829 e 867 del 1995) emesse nel corso di

distinti procedimenti penali. Specifico sviluppo argomentativo è

dato, in esse, al profilo della pratica identità tra la situazione

dedotta e quella oggetto della sentenza n. 432 del 1995, nonché al

rilievo della ininfluenza dei "benefici" connessi al rito speciale,

non essendo correttamente proponibile che il vantaggio della

riduzione di pena, connesso solo alla rinuncia alle garanzie di

formazione dibattimentale della prova, possa "compensare" il rischio

di parzialità del giudicante.

4. - Questione analoga è stata altresì sollevata dal giudice per

le indagini preliminari presso la Pretura circondariale di Udine, con

ordinanza del 12 ottobre 1995 (r.o. 830 del 1995).

Il rimettente ha adottato ordinanze applicative della custodia

cautelare nei confronti degli imputati del giudizio a quo i quali

hanno richiesto il giudizio abbreviato alla cui trattazione sarebbe

chiamato lo stesso giudice.

La prospettazione è riferita ai parametri degli artt. 3 e 24,

secondo comma, della Costituzione, e muove dalla decisione n. 432 del

1995 della Corte; come nella situazione ivi affrontata, anche nella

presente si concretizza il rischio della "prevenzione", tanto più in

quanto gli elementi a suo tempo utilizzati sul piano indiziario e ai

fini della cautela vengono, nel rito speciale, ad essere apprezzati

come prova a tutti gli effetti; per cui, ove l'adozione della misura

avvenga al termine delle indagini preliminari - come è nel caso -,

il giudizio abbreviato diviene un duplicato della precedente

valutazione sugli stessi elementi di fatto, ciò che contrasta con i

parametri evocati e con la correlativa prescrizione di serenità e

imparzialità di giudizio nonché con la garanzia difensiva

nell'ambito del "giusto processo".

5. - Anche il giudice per le indagini preliminari presso il

tribunale de L'Aquila ha sollevato questione di costituzionalità

dell'art. 34, secondo comma, cod. proc. pen., nella parte in cui non

stabilisce la già detta ipotesi di incompatibilità, concernente la

relazione tra applicazione di misura cautelare personale e

celebrazione del giudizio abbreviato, con due distinte ordinanze del

27 settembre 1995, di identico contenuto (r.o. 833 e 834 del 1995).

Evocando, in riferimento ai parametri costituiti dagli artt. 3 e 24,

nonché 76 e 77 della Costituzione, i precedenti della Corte

costituzionale sulla norma, il giudice a quo sottolinea l'analogia di

situazioni sottese, sinteticamente individuabile nella continuità

soggettiva del giudice rispetto ad una successione processuale da una

valutazione di contenuto dell'accusa al giudizio sul fatto-reato;

giudizio, nella specie, che non muta natura perché svolto con le

forme del rito abbreviato e quindi in base ad una richiesta di parte,

giacché la scelta del rito è originata da una possibile prospettiva

vantaggiosa sul piano sanzionatorio ma senza ammissione di

responsabilità né tantomeno disponibilità a essere giudicati da un

giudice "prevenuto".

6. - Il giudice per le indagini preliminari presso la Pretura

circondariale di Roma ha impugnato l'art. 34, secondo comma, cod.

proc. pen., con ordinanza del 24 ottobre 1995 (r.o. 845 del 1995). La

censura, mirante allo stesso petitum delle questioni sopra riferite,

si basa sull'avere il rimettente adottato ordinanza di custodia

cautelare in carcere e, successivamente, respinto reiterate istanze

di sostituzione della misura disposta nei confronti dell'imputato,

che ha poi formulato richiesta di giudizio abbreviato.

L'ordinanza di rinvio effettua una complessiva disamina della

giurisprudenza costituzionale che, sul tema, ha effettuato un

completamento e una plurima "integrazione costituzionalmente

orientata" delle direttive della legge di delega; nucleo comune delle

pronunce è l'esigenza di evitare che un giudice che già abbia, in

qualche sede processuale, espresso valutazioni di merito sia poi

chiamato a giudicare l'imputato; inoltre, altro tratto comune di

alcune delle decisioni della Corte è quello per cui, ai fini

dell'incompatibilità, non può farsi distinzione tra il giudizio

abbreviato e il dibattimento, data la pienezza di poteri decisori

anche nel primo.

Più in particolare, il rimettente valorizza la sentenza n. 432 del

1995 e il rilievo, in essa contenuto, della "novella" arrecata con la

legge n. 332 del 1995: il sistema delle misure cautelari personali

risulta improntato, in una logica di eccezionalità del ricorso alla

cautela, nel senso dell'attribuzione di ancor più significativi e

incisivi apprezzamenti di merito da parte del giudice della misura,

sino alla formulazione di giudizi prognostici sulla futura pena e

sulla sua possibile sospensione (art. 275, comma 2-bis cod. proc.

pen).

In tale quadro, riconosciuta l'incompatibilità per il giudice che

abbia adottato la misura rispetto al giudizio dibattimentale

(sentenza n. 432 del 1995 citata), egualmente va affermata

l'incompatibilità rispetto al giudizio abbreviato, in cui oltretutto

quelli che erano gli elementi rappresentativi dei gravi indizi ai

fini della misura si trasformano in prove ai fini della decisione;

ciò, in riferimento alle stesse esigenze di terzietà e

imparzialità (artt. 3, 24 e 101 della Costituzione) poste a

fondamento di quella sentenza e per evitare la violazione dell'art. 3

della Costituzione rinvenibile nella ingiustificata disparità di

trattamento processuale tra imputati giudicati in dibattimento e

imputati giudicati con il rito abbreviato.

Il giudice a quo sollecita altresì l'estensione della pronuncia di

illegittimità costituzionale anche all'ipotesi del giudice che sia

chiamato a decidere su richieste di modifica o di revoca delle

misure, perché analoga è la valutazione "pregiudicante" di merito

in tali casi.

7. - Richiamando testualmente un passaggio della motivazione della

sentenza n. 432 del 1995 della Corte costituzionale, e riferendosi

agli artt. 3 e 24 Cost., anche il giudice per le indagini preliminari

presso la Pretura circondariale di Rovereto solleva, con ordinanza

del 10 ottobre 1995 (r.o. 871 del 1995), la questione di

costituzionalità concernente la mancata previsione normativa

dell'incompatibilità a celebrare il giudizio con rito abbreviato del

giudice per le indagini preliminari che abbia - come nella specie -

applicato una misura cautelare personale all'imputato.

8. - Con ordinanza del 5 ottobre 1995 (r.o. 814 del 1995) emessa

all'udienza preliminare, il giudice per le indagini preliminari

presso il tribunale di S. Maria Capua Vetere denuncia di

incostituzionalità l'art. 34, secondo comma, cod. proc. pen., in

quanto non prevede quale causa di incompatibilità a disporre

l'applicazione della pena su richiesta delle parti, a norma degli

artt. 444 e seguenti cod. proc. pen., la pregressa adozione, da

parte dello stesso giudice, di una misura cautelare personale.

Argomentando dagli enunciati della sentenza n. 432 del 1995 della

Corte costituzionale, il giudice a quo ne sottolinea la piena

applicabilità anche all'ipotesi dedotta; in particolare, invariato

il primo dei due termini della relazione (il pre-giudizio in sede di

applicazione della misura), il rimettente osserva, quanto al secondo

(il "giudizio"), che, nella decisione di applicazione del

patteggiamento, il giudice non svolge una mera funzione "notarile"

dell'accordo tra le parti, ma deve dar conto delle ragioni di

adesione alla richiesta concorde e deve valutare, comunque,

l'insussistenza delle condizioni per il proscioglimento immediato ex

art. 129 cod. proc. pen.

Ne consegue l'incidente di costituzionalità, riferito a diversi

parametri costituzionali: all'art. 3, per l'esigenza di parità di

trattamento normativo di casi analoghi (il patteggiamento rispetto ad

altre decisioni di merito); all'art. 24, secondo comma, per la tutela

delle garanzie difensive; nonché all'art. 27, secondo comma, perché

ne risulta altrimenti lesa la garanzia per l'imputato di non essere

considerato colpevole fino al giudicato. Considerato in diritto

1. - Le dieci ordinanze indicate in epigrafe sollevano questione di

legittimità costituzionale dell'art. 34, secondo comma, del codice

di procedura penale, che regola l'incompatibilità del giudice

determinata da atti compiuti nel procedimento, nella parte in cui non

prevede l'incompatibilità a partecipare al giudizio abbreviato

(artt. 438 e seguenti cod. proc. pen.) e a disporre l'applicazione

della pena su richiesta delle parti (artt. 444 e seguenti cod. proc.

pen.) del giudice per le indagini preliminari che abbia disposto una

misura cautelare personale.

Tali omissioni, ad avviso dei giudici rimettenti, violerebbero

numerosi precetti della Costituzione, variamente individuati negli

articoli 3, primo comma, 24, secondo comma, 25, 27, secondo comma, e

101, secondo comma, nonché negli articoli 76 e 77 (in riferimento

all'art. 2, numeri 67 e 103 della legge 16 febbraio 1987, n. 81,

recante "Delega legislativa al Governo della Repubblica per

l'emanazione del nuovo codice di procedura penale"). La mancata

previsione delle suddette cause di incompatibilità distinguerebbe

irrazionalmente le ipotesi in questione da altre analoghe nelle

quali, viceversa, vale l'incompatibilità. Inoltre determinerebbe una

disparità di trattamento a seconda che la pronuncia in sede di

giudizio abbreviato o di "patteggiamento" sia assunta da un giudice

che abbia o da un giudice che non abbia disposto misure cautelari

personali e si risolverebbe in una violazione del diritto di difesa

e, in generale, della garanzia del giusto processo, nonché del

diritto dell'imputato a non essere considerato colpevole fino alla

condanna definitiva. La mancata previsione dell'incompatibilità in

questione risulterebbe infine in contrasto con le direttive,

contenute nella sopra citata legge-delega per l'emanazione del nuovo

codice, in tema di divieto fatto al giudice di svolgere funzioni

diverse nell'ambito del medesimo processo penale.

2. - Le suddette questioni di legittimità costituzionale sono

poste da tutte le ordinanze di rimessione in termini e con argomenti

identici o analoghi. I giudizi relativi possono pertanto essere

riuniti per essere decisi con la medesima sentenza.

3. - Le questioni sono fondate.

3.1. - I parametri costituzionali che i giudici rimettenti invocano

convergono nel configurare quello che, in numerose occasioni, questa

Corte ha indicato come il "giusto processo" voluto dalla

Costituzione. Tra i principi del "giusto processo", posto centrale

occupa l'imparzialità del giudice, in carenza della quale le regole

e le garanzie processuali si svuoterebbero di significato.

L'imparzialità è perciò connaturata all'essenza della

giurisdizione e richiede che la funzione del giudicare sia assegnata

a un soggetto "terzo", non solo scevro di interessi propri che

possano far velo alla rigorosa applicazione del diritto ma anche

sgombro da convinzioni precostituite in ordine alla materia da

decidere, formatesi in diverse fasi del giudizio in occasione di

funzioni decisorie ch'egli sia stato chiamato a svolgere in

precedenza.

Il divieto di cumulo di decisioni diverse sulla stessa materia,

nella stessa persona investita del compito di giudicare, è

conseguenza del carattere necessariamente originario della decisione

che definisce la causa, in opposizione a ogni trascinamento e

confluenza in tale decisione di opinioni precostituite in altre fasi

processuali presso lo stesso giudice-persona fisica. Tale divieto non

riguarda tanto la capacità del giudice di rivedere sempre di nuovo i

propri giudizi alla luce degli elementi via via emergenti nello

svolgimento del processo, quanto l'obiettività della funzione del

giudicare, che esige, per quanto è possibile, la sua massima

spersonalizzazione. Le incompatibilità endoprocessuali - escludendo

che il medesimo giudice possa comparire ripetutamente in diverse fasi

del medesimo giudizio - operano a quel fine, per esonerare l'esito

del processo dall'eccessivo carico delle qualità e delle propensioni

personali dei giudici che vi partecipano, salvaguardando così anche

il significato proprio e distinto di ciascuna fase.

In svolgimento dell'anzidetto principio di imparzialità, nelle

sentenze nn. 432 del 1995 e 131 del 1996 - che costituiscono puntuali

precedenti rispetto alle questioni ora sottoposte a giudizio - si è

precisato, anche alla luce delle ulteriori garanzie innestate

sull'impianto del nuovo codice dalla legge n. 332 del 1995, che

l'imparzialità della funzione giudicante deve ritenersi pregiudicata

dalla precedente assunzione di decisioni, in altra fase del

procedimento, in ordine a misure cautelari personali nei confronti

dell'indagato o dell'imputato. Conseguentemente, è stata affermata

l'incompatibilità alla funzione di giudice dibattimentale del

giudice per le indagini preliminari che abbia applicato una misura

cautelare personale nei confronti dell'imputato (sentenza n. 432 del

1995) e del giudice del tribunale che si sia pronunciato sulla

medesima misura già disposta, in sede di riesame o di appello

(sentenza n. 131 del 1996).

La risoluzione dei dubbi d'incostituzionalità ora proposti

sull'art. 34, secondo comma, cod. proc. pen., in ordine alla mancata

previsione della applicazione di una misura cautelare personale da

parte del giudice per le indagini preliminari, quale causa

d'incompatibilità nel giudizio abbreviato e nel procedimento di

applicazione della pena concordata dalle parti, si riduce pertanto

all'esame dei caratteri dell'attività decisoria esplicata dal

giudice nei due suddetti "riti alternativi": esame dal cui risultato

dipende l'estensione ad essi delle ragioni costituzionali

dell'incompatibilità, già affermate rispetto alla partecipazione al

giudizio dibattimentale.

3.1.1. - A norma degli artt. 438 e 440 del codice di procedura

penale, col giudizio abbreviato il processo è definito all'udienza

preliminare - nel procedimento pretorile, all'udienza prevista

dall'art. 561 cod. proc. pen. -, sulla base della richiesta

dell'imputato e con il consenso del pubblico ministero, qualora il

giudice ritenga possibile definire il giudizio "allo stato degli

atti". La sentenza pronunciata nel giudizio abbreviato, in quanto

decisione sul merito della regiudicanda, è "omologa" (sentenze n.

261 del 1992 e n. 502 del 1991) a quella che conclude la fase

dibattimentale, in nulla differenziandosi da questa (a parte la

diminuzione della pena di un terzo, nel caso di condanna, a norma

dell'art. 442 cod. proc. pen.) (sentenza n. 484 del 1995). Pertanto,

la locuzione "giudizio" contenuta nel secondo comma dell'art. 34 cod.

proc. pen. deve intendersi come comprensiva anche del "giudizio"

abbreviato (sentenze nn. 439 del 1993, 261 del 1992, ordinanza n. 180

del 1992, sentenze nn. 502 e 401 del 1991, sentenza n. 496 del 1990)

e le ragioni che, in diverse occasioni, hanno indotto a considerare

costituzionalmente dovuta l'estensione a ipotesi originariamente non

previste delle cause di incompatibilità ivi stabilite rispetto alla

"partecipazione al giudizio", valgono anche in questa ipotesi. Anzi,

rispetto al caso dell'ordinario giudizio dibattimentale, affrontato

nella sentenza n. 432 del 1995, valgono a maggior ragione, poiché

nel giudizio abbreviato viene normalmente a mancare l'istruttoria

dibattimentale e quindi la possibilità della formazione ex novo in

quella sede, del quadro probatorio, cosicché è facilmente

ipotizzabile che le prove a base del giudizio siano gli stessi indizi

sulla cui base è stata adottata la cautela.

Né osta a tale conclusione la circostanza che la definizione del

processo col rito abbreviato presuppone la richiesta dell'imputato e

il consenso del pubblico ministero, come se ciò potesse costituire

da parte loro una sorta di accettazione del giudice, idonea a

superarne gli eventuali difetti di imparzialità. È da considerare

infatti che i requisiti costituzionali dei soggetti giudicanti, prima

ancora che una pretesa di parte, costituiscono esigenze obiettive e

irrinunciabili dell'ordinamento, cui corrisponde infatti non solo il

potere di ricusazione riconosciuto alle parti stesse ma altresì un

dovere di astensione del giudice.

3.1.2. - Analoga estensione dell'incompatibilità del giudice per

le indagini preliminari che abbia disposto una misura cautelare

personale deve essere pronunciata rispetto alla decisione sulla

richiesta di applicazione della pena concordata dalle parti, la quale

integra un vero e proprio giudizio e non richiede un compito di mera

ricezione e certificazione della volontà ritualmente espressa dalle

parti (sentenza n. 313 del 1990). Nel procedimento previsto dagli

artt. 444 e seguenti del codice di procedura penale, il giudice -

pur essendo il suo compito condizionato dall'accordo intervenuto tra

imputato e pubblico ministero e quindi in questo senso circoscritto e

indirizzato - è chiamato infatti a svolgere valutazioni, fondate

direttamente sulle risultanze in atti, aventi natura di giudizio non

di mera legittimità ma anche di merito, concernenti tanto la

prospettazione del caso contenuta nella richiesta di parte, quanto la

responsabilità dell'imputato, quanto infine la pena.

Circa la prospettazione del caso, l'art. 444, secondo comma, cod.

proc. pen. subordina la pronuncia della sentenza che dispone la pena

concordata a un controllo di adeguatezza sulla qualificazione

giuridica del fatto, nonché a una verifica circa l'applicazione e la

comparazione delle circostanze, come prospettate dalle parti.

Quanto alla responsabilità, la sentenza che applica la pena

concordata presuppone l'accertamento negativo da parte del giudice

circa la possibilità di pronunciare sentenza di proscioglimento per

una delle cause di non punibilità indicate dall'art. 129 cod. proc.

pen., la cui declaratoria immediata è obbligatoria in ogni stato e

grado del processo (art. 444, secondo comma, cod. proc. pen.).

L'anzidetto accertamento negativo non equivale di per sé,

simmetricamente, a una pronuncia positiva di responsabilità.

Infatti, la sentenza pronunciata a norma dell'art. 444 cod. proc.

pen. non assume le caratteristiche proprie di una pronuncia di

condanna basata sull'accertamento pieno della "fondatezza dell'accusa

penale" (sentenza n. 251 del 1991). Tuttavia, tale sentenza - che la

giurisprudenza talora definisce di condanna sui generis - accogliendo

la richiesta delle parti che concordano circa l'opportunità di

definire il processo attraverso un accordo sulla pena, in certo modo

presuppone pur sempre la responsabilità. Ed è questo ciò che

giustifica la normale equiparazione della sentenza che dispone

l'applicazione della pena su richiesta delle parti a una pronuncia di

condanna, secondo il disposto dell'art. 445, primo comma, ultima

parte, del codice di procedura penale.

Infine, la sentenza n. 313 del 1990 di questa Corte ha attribuito

al giudice il compito di valutare, ai fini e nei limiti dell'art.

27, terzo comma, della Costituzione, la congruità della pena

indicata dalle parti e di rigettare la richiesta in caso di riscontro

negativo, mentre l'art. 444, terzo comma, cod. proc. pen. prevede,

nel caso in cui la richiesta dell'imputato sia subordinata alla

concessione della sospensione condizionale, una valutazione da parte

del giudice della sussistenza delle condizioni che la giustificano,

in mancanza delle quali la richiesta deve essere respinta.

Da tutto ciò si evince che nella sentenza applicativa della pena

su richiesta delle parti, "che spazia dal merito alla legittimità"

(sentenza n. 124 del 1992), pur mancando innegabilmente un

accertamento pieno di responsabilità basato su una valutazione

probatoria di analoga pregnanza rispetto a quella svolta nel giudizio

dibattimentale o nel rito abbreviato, non sono dunque assenti aspetti

di una pronuncia di merito e anche, sia pure in forma di controllo

del contenuto dell'accordo delle parti, aspetti di una pronuncia

statuente sulla pena.

3.2. - L'esame dei caratteri dell'attività decisoria esplicata dal

giudice tanto nel giudizio abbreviato quanto nell'applicazione della

pena su richiesta delle parti mostra pertanto, pur nelle loro

differenze, che le ragioni in base alle quali questa Corte, nella

sentenza n. 432 del 1995, ha affermato l'incompatibilità al giudizio

dibattimentale del giudice per le indagini preliminari che abbia

applicato una misura cautelare nei confronti dell'imputato valgono

anche rispetto ai due suddetti "riti alternativi". Pertanto, la

duplice lacuna che, con riguardo a questi ultimi, è contenuta

nell'art. 34, secondo comma, cod. proc. pen. risulta

costituzionalmente illegittima.

4.1. - L'illegittimità costituzionale così riscontrata copre non

soltanto il caso del giudice per le indagini preliminari che abbia

disposto una misura cautelare personale ma altresì (secondo il

dubbio prospettato - sia pure in termini ipotetici - dal giudice per

le indagini preliminari presso il tribunale di Grosseto) i casi di

modifica, sostituzione e revoca di misure cautelari personali

precedentemente disposte, nonché, ulteriormente, il caso del

rigetto, da parte del giudice per le indagini preliminari, della

richiesta di applicazione, modifica, sostituzione o revoca di una

misura cautelare personale formulata dal pubblico ministero o

dall'imputato. La presente dichiarazione d'incostituzionalità, a

norma dell'art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87, deve quindi

estendersi a essi. Anche in tali casi, infatti, la pronuncia del

giudice ha effetti pregiudicanti, influenti sull'imparzialità del

giudizio sul merito, poiché essa comporta una decisione

sull'esistenza delle condizioni legittimanti la cautela personale,

relative all'esistenza dei gravi indizi di colpevolezza (art. 273,

primo comma) e delle esigenze cautelari (art. 274 cod. proc. pen.):

decisione che, sia pure allo stato degli indizi disponibili, può

comportare un'anticipazione di valutazioni della medesima natura di

quelle afferenti al merito della causa.

4.2. - Analogamente, in applicazione dell'art. 27 della legge n.

87 del 1953, deve dichiararsi l'illegittimità costituzionale

dell'art. 34, secondo comma, cod. proc. pen. anche relativamente

alla mancata previsione dell'incompatibilità alla partecipazione al

giudizio dibattimentale del giudice che abbia provveduto in uno dei

modi indicati nel paragrafo che precede. Si tratta, infatti, di

situazioni, non ricomprese nella statuizione della sentenza n. 432

del 1995 già citata (in ragione della prospettazione allora

affrontata), nelle quali si delinea una relazione tra funzione

pregiudicante e successivo "giudizio" in termini coincidenti con

quelli detti in precedenza, ciò che comporta necessariamente la

medesima conseguenza in ordine all'incompatibilità del giudice.

4.3. - Infine, deve essere pronunciata l'illegittimità

costituzionale conseguenziale dell'art. 34, secondo comma, cod. proc.

pen. anche nella parte in cui non prevede l'incompatibilità a

disporre l'applicazione della pena su richiesta delle parti per il

giudice che, come componente del tribunale del riesame, si sia

pronunciato sull'ordinanza che dispone una misura cautelare personale

nei confronti dell'indagato o dell'imputato nonché per il giudice

che, come componente del tribunale dell'appello avverso l'ordinanza

che provvede in ordine a una misura cautelare personale nei confronti

dell'indagato o dell'imputato, si sia pronunciato su aspetti non

esclusivamente formali dell'ordinanza anzidetta. Questa ipotesi è

estranea, quanto al secondo elemento della relazione che radica

l'incompatibilità, al decisum della sentenza n. 131 del 1996, in

ragione dell'oggetto delle questioni ivi trattate, riferite bensì

alla funzione del "giudizio" - nel senso ampio sopra detto,

comprensivo quindi, oltre che del dibattimento, del giudizio

abbreviato - ma non alla peculiare funzione decisoria che si esprime

nella pronuncia di cui all'art. 444 del codice di procedura penale;

pronuncia che è anch'essa connotata quale "giudizio", come si è

osservato (par. 3.1.2.), e che richiede una disciplina omologa a

quella degli altri giudizi, dal punto di vista dell'imparzialità del

giudice e delle cause di incompatibilità che lo riguardano.