Sentenza n. 386/1989

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 47, comma

primo, della legge 26 luglio 1975, n.354, come sostituito dall'art.11

della legge 10 ottobre 1986 n.663 (Modifiche alla legge

sull'ordinamento penitenziario e sulle misure privative e limitative

della libertà); dell'art. 51- bis della legge 26 luglio 1975 n. 354

(Ordinamento penitenziario), così come introdotto dall'art. 15 della

legge 10 ottobre 1986, n. 663 e degli artt. 73 e 76 del codice

penale, promosso con l'ordinanza emessa l'8 novembre 1988 dal

Tribunale di sorveglianza di Brescia, nel procedimento di

sorveglianza relativo a Fassi Mario, iscritta al n. 71 del registro

ordinanze 1989 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica

n. 8, prima serie speciale, dell'anno 1989;

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

Udito nella camera di consiglio del 17 maggio 1989 il Giudice

relatore Ettore Gallo;

Ritenuto in fatto

1. - Il Tribunale di Sorveglianza di Brescia, con ordinanza 8

novembre 1988, emessa nel procedimento di sorveglianza relativo a

Fassi Mario, sollevava questione di legittimità costituzionale

dell'art. 47, primo comma, dell'Ordinamento penitenziario (così come

sostituito dall'art. 11 della legge 10 ottobre 1986 n. 633 Modifiche

alla legge sull'ordinamento penitenziario e sulle misure privative e

limitative della libertà -) e dell'art. 51- bis dello stesso

Ordinamento, nonché degli artt. 73 e 76 del codice penale, con

riferimento agli artt. 3, 13, 27, 101 e 104 della Costituzione.

Esponeva il Tribunale nell'ordinanza che il Fassi,

tossicodipendente, detenuto in espiazione di pena, dopo essere stato

sottoposto con esito favorevole all'osservazione scientifica della

personalità, aveva chiesto di essere affidato in prova al Servizio

Sociale. Era emerso, infatti, dall'esame e dalle osservazioni, che il

soggetto, nonostante le condanne riportate, aveva poi raggiunto nel

trattamento progressi tali da essere maturo per un'ampia misura

alternativa, mediante affidamento ad una comunità terapeutica, già

identificata e disponibile, per l'attuazione di un programma di

recupero e di terapia.

Secondo il Tribunale, sussistono, pertanto, tutti i presupposti

per ritenere che il Fassi osserverà le prescrizioni e non

commetterà più reati.

Riferiva, però, l'ordinanza che, ad avviso del Procuratore

Generale, il richiesto affidamento non sarebbe ammissibile. Infatti,

benché nessuna delle condanne riportate dal Fassi fosse superiore ad

anni tre, e nonostante lo stesso residuo di pena sia ora inferiore ad

anni tre (il fine pena è stato fissato per il 31 maggio 1991,

essendo stata concessa anche la liberazione anticipata), tuttavia la

giurisprudenza della Corte di Cassazione ritiene che si debba tenere

conto del cumulo delle pene inflitte con le varie sentenze di

condanna: e ciò anche se il cumulo non è stato formalmente operato,

essendo sufficiente che le pene vengano espiate senza soluzione di

continuità. Riconosce, però, la detta giurisprudenza che non si

debba tenere conto delle pene estinte per amnistia e persino per

condono, ma non di quelle estinte per espiazione.

Rileva il Tribunale che il principio della "pena unica",

discendente ex artt. 73 e 76 codice penale, non può risolversi a

danno del condannato, e qualora - come nella specie - determini

intollerabili disparità di trattamento dovrebbe incontrare censura

d'illegittimità costituzionale.

La stessa Corte di Cassazione, del resto, lo avrebbe riconosciuto

- continua l'ordinanza - a più effetti: come quando ha ammesso che

ciascuna pena riassuma la sua autonomia in ipotesi di condono, o come

quando ha ritenuto, allorché esisteva il divieto di concedere la

semilibertà ai condannati per rapina, che anche nel caso di più

condanne cumulate, una volta espiata tutta la pena concernente la

condanna per rapina, il condannato poteva essere ammesso alla

semilibertà in relazione alle altre condanne in espiazione per reati

non ostativi.

Incomprensibile, perciò, sarebbe - secondo il Tribunale -

l'interpetrazione che discrimina le pene espiate soltanto in

relazione all'istituto dell'affidamento in prova che - come questa

Corte ha ritenuto (cfr. sentenze 15 ottobre 1987 n. 343; 13 novembre

1985 n. 312; 13 giugno 1985 n. 185) - ha sostanziale natura di pena.

Una tale interpretazione viola non soltanto l'art. 3 della

Costituzione per le ragioni già indicate, ma anche l'art. 27, terzo

comma, perché viene a frustrare la funzione rieducativa della pena.

2. - È intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei

Ministri, rappresentato dall'Avvocatura Generale dello Stato, la

quale ha innanzitutto eccepito l'inammissibilità della sollevata

questione, in quanto verrebbe richiesto alla Corte un dispositivo di

estensione dell'applicazione di trattamento o di istituto a soggetti

che, secondo la norma, ne sono esclusi perché fruiscono di altro

trattamento; estensione che questa Corte avrebbe sempre ritenuto

estranea ai propri poteri perché riservata a quelli discrezionali

del legislatore.

Nel merito, l'Avvocatura chiede declaratoria d'infondatezza,

negando che si possa riferire il limite di anni tre, come massimo

oltre il quale l'affidamento non è ammissibile, esclusivamente a

ciascuna sentenza di condanna e non alla complessiva pena risultante

dal cumulo: e ciò perché la reiterazione di fatti criminosi, che il

cumulo presuppone, è espressione di più marcata inaffidabilità

soggettiva ed indice di prognosi negativa. Su questa premessa,

l'Avvocatura contesta anche le altre argomentazioni dell'ordinanza. Considerato in diritto

1. - La questione sollevata dal Tribunale di Sorveglianza di

Brescia, pur investendo sul piano argomentativo il più ampio tema

della legittimità del principio del cumulo delle pene anche quando

si risolva a danno del condannato, in realtà è limitata nelle

conclusioni al quesito se, agli effetti dell'ammissibilità

dell'affidamento in prova ex art. 47, primo comma, della legge 26

luglio 1975 n. 354 (Ordinamento penitenziario), si debba tenere conto

nel cumulo anche delle pene già espiate.

Sul punto, è eloquente il passo dell'ordinanza dove si afferma

che "rioperando - come fa la Cassazione - un cumulo generale che

comprenda anche le condanne positivamente espiate, si viola la stessa

giurisprudenza della Cassazione che ha sempre affermato che nel

cumulo non possono essere incluse le pene già estinte, a meno che

ciò non sia utile al fine di recare vantaggio al condannato".

Appunto a tale proposito, l'ordinanza aveva invocato la

giurisprudenza della Corte di Cassazione quando vigeva il divieto di

concessione della semilibertà ai condannati per rapina:

giurisprudenza che effettivamente ammetteva che, una volta espiata la

pena concernente la rapina, non se ne dovesse tenere più conto nel

cumulo, e si potesse perciò concedere la semilibertà in relazione

alle altre condanne per reati non ostativi.

Ciò precisato, va respinta la preliminare eccezione

d'inammissibilità dell'Avvocatura, dato che non si chiede alcuna

estensione di trattamento o di istituti a situazioni diverse,

disciplinate sotto altri principi.

La questione proposta, infatti, si limita a chiedere, in

definitiva, il riconoscimento d'illegittimità, per violazione degli

artt. 3 e 27, terzo comma, della Costituzione, dell'art.47, primo

comma, dell'Ordinamento penitenziario, nella parte in cui non prevede

- almeno nell'attuale lettura della giurisprudenza - che, ai fini

dell'ammissibilità del condannato all'affidamento in prova, non si

debba tenere conto, in ipotesi di cumulo, delle pene già espiate.

Ogni altra questione dedotta ed ogni altro parametro invocato sono

effettivamente ultronei, e di ciò sarà detto fra poco.

2. - Nel merito la questione è fondata.

Come ha rilevato anche l'Avvocatura Generale, il principio della

"pena unica", così come risultante in sede di esecuzione ex art. 76,

primo comma, codice penale, sulla base del cumulo delle pene,

inflitte con una o più sentenze di condanna, non ha di per sé nulla

d'irrazionale o di discriminatorio. Tanto più che è ivi

espressamente fatta salva "ogni diversa disposizione di legge".

Ciò comporta che, semmai, eventuali violazioni del principio di

eguaglianza (art. 3 della Costituzione), o di quello concernente la

funzione risocializzante della pena ( art. 27, secondo comma, della

Costituzione), vanno riferite caso per caso, per ogni singola

situazione applicativa, all'eventuale omissione di particolari

disposizioni che, in coerenza al sistema, avrebbero potuto evitarle.

Nella specie, l'art. 47, primo comma, dell'Ordinamento

penitenziario, denunziato con l'ordinanza in esame, stabilisce che il

condannato può essere affidato al servizio sociale per un periodo di

prova pari alla residua pena detentiva da scontare, se la pena

inflitta non supera i tre anni. Il problema sorge allorquando, avendo

il condannato riportato più pene concorrenti a seguito di più

sentenze di condanna, ne sia stato disposto il cumulo, con

conseguente pena unica ex art. 76, primo comma, codice penale; oppure

anche quando, pur senza l'esistenza di un provvedimento formale di

cumulo, il condannato si trovi in corso d'espiazione delle varie pene

inflitte senza soluzione di continuità.

In tali ipotesi, la giurisprudenza ormai consolidata della Corte

di Cassazione ritiene che si debba sempre fare riferimento, per

stabilire l'ammissibilità all'affidamento in prova, al cumulo delle

pene inflitte, o comunque in corso di ininterrotta espiazione se un

formale cumulo non è stato disposto: e se il cumulo supera i tre

anni di pena detentiva, l'affidamento non è ammissibile anche se la

residua pena da scontare sia inferiore al detto limite.

Ammette, tuttavia, la detta giurisprudenza che le pene condonate o

comunque estinte debbano essere escluse dal computo, ma non le pene

espiate.

Orbene, sul piano della logica giuridica, se si ha riguardo

all'entità della pena complessiva riportata, sia pure con più

condanne, per dedurne sfavorevoli illazioni in ordine alla prognosi

di cui al secondo comma dell'art. 47 dell'Ordinamento penitenziario,

allora non ha senso l'esclusione dal computo di pene che, pur non

essendo più eseguibili perché estinte, esprimono pur sempre,

tuttavia, un presupposto notevole della pericolosità: e ciò tanto

più che il detto art. 47 fa riferimento alla pena "inflitta" e non a

quella da espiare.

Ma se, al contrario, si ritiene che è proprio alla pena in

concreto espianda che il legislatore abbia inteso riferirsi con quel

limite di anni tre, resta allora senza razionale giustificazione che

non si debba escludere dal computo proprio la causa principale di

consunzione della pena, quella che ne rappresenta la ragione

fondamentale della sua stessa essenza: l'espiazione.

Ed, in realtà, essendo l'affidamento in prova uno dei modi di

esecuzione della pena, in quanto la sua alternatività è riferita

alla "detenzione" e non all'istituto stesso della pena (rispetto al

quale altre sono le misure alternative), è sembrato correttamente al

legislatore che l'adozione di una siffatta forma alternativa di

esecuzione dovesse essere contenuta entro limiti di una certa

relativa brevità della detenzione effettivamente da scontare:

altrimenti, ne sarebbe rimasta indebolita la funzione di prevenzione

generale della pena. D'altra parte, proprio in presenza di una lunga

pena da espiare, un'adeguata prognosi relativa agli effetti

rieducativi del provvedimento di affidamento, e alla prevenzione del

pericolo di ricadute, non potrebbe essere espressa con sufficiente

tranquillità senza l'osservazione anche del comportamento tenuto nel

corso dell'espiazione detentiva della parte di pena che supera i tre

anni.

3. - Orbene, tutto ciò corrisponde in definitiva alla ratio che

ispira le linee della tendenza giurisprudenziale, per la quale si

rinunzia a tenere conto di pene che, per non essere più eseguibili a

causa della loro estinzione, non potrebbero mai consentire alcuna

osservazione. Ma se così è, a maggior ragione, allora, non si deve

tenere conto, agli effetti dell'affidamento, di pene che, essendo

state espiate, hanno consentito una più lunga osservazione del

comportamento e hanno potuto anche conseguire, sia pure parzialmente,

oltre agli effetti necessariamente retributivi, quegli effetti di

rieducazione e di recupero sociale che attengono alla funzione di

prevenzione speciale (terzo comma dell'art. 27 della Costituzione).

La stessa Corte di Cassazione, del resto, sia pure ad altro

proposito, in tema di semilibertà (altra forma di esecuzione dalla

pena), si è attenuta alla filosofia di questo valore

dell'espiazione. È accaduto allorquando ha ritenuto che il divieto,

allora vigente, di concedere la semilibertà ai condannati per

rapina, non avesse più effetto quando la pena inflitta per la rapina

fosse stata interamente espiata; ammettendo altresì che si tenesse

conto dell'eventuale liberazione anticipata ottenuta in relazione

alla detta pena.

Vero è, dunque, che le difficoltà interpretative del denunziato

art. 47, primo comma, dipendono dalla formulazione della norma che,

nella sua laconicità, consente soluzioni non sempre rispettose dei

principi costituzionali di cui agli artt. 3 e 27, terzo comma, della

Costituzione.

Tanto più poi quando - come nella specie - l'affidamento in prova

si riferisce ai casi particolari contemplati dall'art. 47- bis della

legge in parola, così come sostituito dall'art. 12 della legge 10

ottobre 1986 n. 663 (Modifiche alla legge sull'ordinamento

penitenziario e sulle misure privative o limitative della libertà).

In tali casi, infatti, la persona tossicodipendente (è questa

l'ipotesi di specie) consegue con l'affidamento una forma di

esecuzione ancora più limitativa di quanto non sia quella generica

prevista nell'articolo precedente, dato che deve dichiararsi

disponibile ad un programma di recupero, ed effettivamente

intraprendere poi attività terapeutica, sulla base di un programma

concordato con l'U.S.L. o con gli Enti che a tali finalità sono

predisposti.

Ancora più imperativa, pertanto, è la necessità che, per tali

casi, la norma offra all'interpetre una formulazione esplicitamente

ossequiente alla funzione costituzionale della pena e al principio di

eguaglianza. In tali ipotesi, infatti, quasi sempre i reati commessi

sono determinati dalla necessità di procacciarsi quella droga che

incatena alla tossicodipendenza: sicché, ancor più della detenzione

carceraria, è proprio il programma di recupero, mediante attività

terapeutica in idonee comunità, ad espletare la funzione di

prevenzione speciale della pena.

4. - Ma, contrariamente all'avviso dell'Avvocatura Generale, è

sempre, comunque, all'art. 47, primo comma, della legge, che andava

rivolta la censura, come correttamente ha fatto il giudice

rimettente, e non all'art. 47-bis. Questo si limita, infatti, a dare

particolari indicazioni, richiamando espressamente il limite di cui

al comma primo dell'articolo precedente. In guisa che, una volta

precisato il senso di quel limite, l'intervento correttivo

automaticamente si riverbera sull'articolo evocante.

Del tutto fuori luogo, invece, è il coinvolgimento nella

questione da parte dell'ordinanza dell'art. 51- bis, sia perché

estraneo al fatto di causa, sia perché, comunque, anche qui

l'intervento sull'art. 47, primo comma, si estenderà

automaticamente, per quanto del caso, all'art. 51- bis in forza del

richiamo pure in esso contenuto. L'irrilevanza della denunzia

comporta l'inammissibilità.

Mentre, poi, è infondata la critica del principio della "pena

unica" dipendente dal concorso di pene della stessa specie, una volta

che, come si è rilevato più sopra, il principio non è

inderogabile, sia per l'espressa riserva di legge contenuta nella

disposizione, sia per l'implicita osservanza che ovviamente va data,

comunque, ai principi costituzionali.

Quanto, infine, ai parametri invocati, l'accoglimento della

questione in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della

Costituzione, è assorbente di ogni altro.