Per la disciplina della fusione di società, piuttosto che mutamenti sostanziali, sono stati adottati alcuni perfezionamenti al fine di renderla più chiara e di aderire al favore dimostrato dalla più recente legislazione verso il movimento di concentrazione industriale, pur conservando le necessarie cautele. Si sono distinte nettamente (mentre non lo erano nel codice di commercio) le due specie di fusione conosciute dalla pratica: fusione mediante costituzione di una società nuova, che si sostituisce a quelle che si fondono, e fusione per incorporazione, cioè mediante assorbimento di una società da parte di altra società che rimane in vita, la quale costituisce l'ipotesi di gran lunga più frequente (art. 2501). La differenza tra la disciplina delle due forme di fusione consiste essenzialmente in ciò che nella prima forma è la società nuova che succede nei rapporti giuridici di tutte le società che si fondono, mentre nella seconda la società incorporante succede in tutti i rapporti giuridici della società incorporata, conservando la propria individualità e con essa i propri rapporti giuridici. Non è quindi richiesta in alcun caso l'estinzione delle passività delle società che partecipano alla fusione, la quale costituirebbe un serio ostacolo all'attuazione di questa. È richiesta invece in ogni caso la deliberazione di tutte le società che partecipano alla fusione (art. 2502). Si è ritenuta pure in ogni caso necessaria l'omologazione delle deliberazioni da parte del tribunale per impedire, attraverso un controllo preventivo di legalità, il sorgere di controversie sulla regolarità del procedimento di fusione. I creditori delle società che si fondono sono tutelati, come nel sistema del codice di commercio, contro l'eventualità di un peggioramento della loro situazione, in dipendenza del concorso con nuove masse creditorie, dal diritto di opposizione. Risolvendo una questione finora dubbia, si è chiarito che tale diritto, nel caso di fusione per incorporazione, spetta anche ai creditori della società incorporante, la cui situazione potrebbe essere pregiudicata dall'assorbimento di una società oberata di debiti (art. 2503). Si è cercato però di facilitare l'esecuzione della fusione, escludendo l'opposizione, oltre che nel caso di pagamento di tutti i debiti sociali o di deposito della somma corrispondente presso un istituto di credito, anche nel caso di consenso di tutti i creditori o di quei creditori che non siano stati soddisfatti o garantiti nel modo suindicato. Si è inoltre espressamente previsto, come già ammetteva la giurisprudenza, che il tribunale possa autorizzare la fusione, nonostante l'opposizione di qualche creditore, con la prestazione di un'idonea garanzia da parte della società risultante dalla fusione. Si è così cercato di evitare che il diritto di opposizione possa diventare, come talvolta è in pratica avvenuto, arma di ricatto in mano di qualche creditore poco scrupoloso. Altra facilitazione consiste nell'abolizione del diritto di recesso nelle società per azioni e a responsabilità limitata, già grandemente ristretto dalla legislazione speciale. Questo istituto, come altrove si è detto, merita di essere conservato per i soli casi di cambiamento di oggetto o di tipo della società o di trasferimento della sede all'estero. Rimane pertanto applicabile solo quando la fusione comporta uno di questi mutamenti sostanziali dell'organizzazione sociale, non quando ne produce soltanto l'ampliamento (articoli 2437 e 2494). Altre questioni controverse sono state risolute col disporre che il bilancio da pubblicare insieme con le deliberazioni di fusione debba avere riferimento al momento delle deliberazioni stesse e non ad un tempo anteriore; e con lo stabilire che per l'effettuazione della fusione non siano sufficienti le deliberazioni delle società destinate a fondersi, ma occorra anche un atto specifico, da compiersi nelle forme prescritte per l'atto costitutivo della società che risulta dalla fusione e da iscrivere nel registro delle imprese. In tal modo si è soprattutto voluto prevenire il fenomeno patologico della cosidetta fusione di fatto (art. 2504). DELLE SOCIETÀ COSTITUITE ALL'ESTERO OD OPERANTI ALL'ESTERO.
Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice civile (1942), n. 1023
Diversi sono i criteri in base ai quali una società può essere considerata nazionale o straniera agli effetti della applicazione ad essa dell'una o dell'altra legge: criterio del luogo di costituzione, criterio della sede o dell'oggetto principale, criterio dell'appartenenza del capitale sociale. Il codice di commercio se ne occupava quasi esclusivamente agli effetti dell'obbligo di adempimento delle formalità pubblicitarie. Si è ora ritenuto invece di affrontare il problema più ampiamente, dando la preferenza all'applicazione della legge nazionale ogni qualvolta o il criterio del luogo di costituzione o quello dell'esistenza nello Stato della sede amministrativa o dell'oggetto principale diano a ciò giustificazione sufficiente. Si è pertanto confermata la norma, secondo la quale sono soggette a tutte le disposizioni della legge nazionale, anche relativamente ai requisiti di validità dell'atto costitutivo, quelle società che hanno nel territorio dello Stato la sede dell'amministrazione o l'oggetto principale dell'impresa, quando anche siano costituite all'estero, in modo da evitare che la costituzione all'estero diventi un comodo mezzo per eludere la nostra legge (art. 2505). Si è peraltro disposto che nel caso inverso, quando una società si costituisca nel territorio dello Stato ed abbia all'estero l'oggetto della sua attività, sia parimenti soggetta all'applicazione della legge italiana (art. 2509). Secondo il presente codice, sono quindi considerate società estere quelle che sono costituite all'estero e che hanno nel territorio dello Stato una o più sedi secondarie con rappresentanza stabile. Queste società restano tuttavia soggette alle norme della nostra legge per quanto riguarda la pubblicità da eseguire nel registro delle imprese (art. 2506). Tale pubblicità, per le società di tipo diverso da quelli ammessi in Italia, deve essere quella prescritta per le società per azioni, cioè la più completa; e la responsabilità dei loro amministratori è in tal caso equiparata a quella degli amministratori delle società per azioni (art. 2507). Fino all'adempimento delle prescritte formalità, o in loro mancanza, coloro che agiscono in nome di società estere rispondono solidalmente e illimitatamente delle obbligazioni assunte, qualunque sia il tipo della società (art. 2508). Si è poi espressamente previsto (art. 2510) che speciali disposizioni di legge vietino o sottopongano a particolari condizioni l'esercizio di determinate attività da parte di società, siano esse nazionali o estere secondo i criteri suindicati, nelle quali siano rappresentati interessi stranieri. La rubrica accenna alla prevalenza di interessi stranieri riferendosi alla ipotesi che nella maggior parte dei casi le leggi speciali sogliono considerare; ma il testo dell'articolo chiarisce che naturalmente le leggi speciali possono prendere in considerazione anche società in cui esistono interessi stranieri, quantunque non in misura prevalente. Delle imprese cooperative e delle mutue assicuratrici. DELLE IMPRESE COOPERATIVE.
Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice civile (1942), n. 1024