Sempre nel caso di concorso di più persone, qualora il reato commesso sia diverso da quello voluto da taluno dei concorrenti, anche costui ne risponde, se l'evento è conseguenza della sua azione od omissione (art. 116). Osservò la Commissione parlamentare che codesto reato diverso, non voluto da uno dei concorrenti, non dovrebbe poterglisi imputare, appunto perchè non voluto. La Commissione ha ravvisato in questa disposizione un caso di responsabilità obiettiva, ma a torto, almeno in senso proprio. Non si tratta di responsabilità obiettiva in senso proprio ed assoluto, perchè l'individuo voleva concorrere con altri per commettere un reato; aveva quindi la volontà di delinquere, mentre fu commesso un reato diverso da quello da lui voluto. Questa diversità di specie, ma non di genere, non elimina l'elemento soggettivo della responsabilità, nè, ripeto, fonda una responsabilità obiettiva vera e propria, tanto più che, se il reato commesso è più grave di quello voluto, la pena viene diminuita riguardo a chi volle il reato meno grave. E occorre tener presente che costui deve avere coscientemente cooperato nell'attività delittuosa comune. Non regge perciò l'osservazione della Commissione, che il concorrente non dovrebbe rispondere del reato non voluto, appunto perchè non voluto. Se egli non ha voluto quel reato, ha peraltro voluto un reato, e la legge è già abbastanza indulgente quando gli diminuisce la pena se il reato commesso è più grave di quello voluto. D'altronde, chi coopera ad una attività criminosa può e deve rappresentarsi la possibilità che il socio commetta un reato diverso da quello da lui voluto. Questa scienza con previsione conferisce un nuovo elemento soggettivo alla responsabilità, la quale, in ogni modo, sarebbe pienamente giustificata dall'intento di rinvigorire la tutela penale, anche se fosse da considerarsi meramente obiettiva. Aggiunse la Commissione essere difficile l'accertamento concreto della condizione alla quale è subordinata la punibilità del compartecipe dissenziente, se cioè «l'evento sia conseguenza della sua azione od omissione». Se Tizio, essa chiede, dà mandato di rapinare, e il mandatario uccide, esiste il rapporto di causalità tra il mandato e l'omicidio? Qui è soltanto questione di prova. Un principio esatto e una disposizione provvida non possono essere abbandonati soltanto perchè, nella loro applicazione, la prova si preveda difficile. Questa si raccoglie e si valuta nel processo, e di essa il diritto penale materiale non deve occuparsi, fuori dei casi in cui, per l'assoluta impossibilità della medesima, una disposizione apparisce del tutto inapplicabile. Le circostanze del fatto forniranno gli elementi al magistrato per bene giudicare. Perciò il quesito proposto dalla Commissione non può essere risolto in via teorica e generale, occorrendo valutare tutte le modalità del mandato, che può essere generico o specifico, con o senza divieto di ferire o di uccidere, e così via.
Relazione al Codice penale (1930), n. 68
Se, per le condizioni o le qualità personali del colpevole, o per i rapporti fra il colpevole e l'offeso, muta il titolo del reato per taluno dei concorrenti, anche gli altri rispondono dello stesso reato, abbiano conosciuto o non gli elementi che determinarono quella modificazione (art. 117). Sembrò alla Commissione parlamentare che il reato diverso, se non è stato voluto da uno dei concorrenti, non dovrebbe stare a suo carico. Vale qui, a maggiore ragione, quanto ho esposto a proposito del caso precedente. Nell'ipotesi di cui ora si tratta, il fatto è sempre voluto, nel genere e nella specie, da ciascuno dei concorrenti, e la diversità concerne soltanto il titolo giuridico, che non deve essere stabilito dal colpevole, ma dal giudice. La responsabilità si fonda sulla volontarietà del fatto (azione od omissione) preveduto dalla legge come reato, e non sulla volontarietà del reato considerato come entità giuridica. Del resto lo stesso articolo in esame attenua la rigidezza del principio, pur senza aprire l'adito all'indagine sulla scienza delle condizioni o qualità personali del colpevole o dei rapporti fra il colpevole e l'offeso, scienza che porterebbe a scindere il reato per ciascun compartecipe. TITOLO V. Della modificazione, applicazione ed esecuzione della pena.
Relazione al Codice penale (1930), n. 69