Art. 1268 c.c. — Delegazione cumulativa

È probabile che in astratto siano abbastanza netti i criteri differenziali tra la novazione soggettiva per mutamento del debitore e la successione nel debito; ma è certo che volere ricollegare determinate conseguenze giuridiche agli accordi destinati a produrre novazione e conseguenze diverse a quelli destinati, sempre in ipotesi, a produrre successione nel debito, sarebbe stato rendere un pessimo servizio alla pratica, che in questa materia ha bisogno di un orientamento sicuro e possibilmente di facile comprensione. Basta pensare infatti che distinguere, nel caso concreto, se l'intento pratico delle parti possa considerarsi diretto alla novazione o alla successione nel debito, è quasi sempre assolutamente impossibile, non potendosi pretendere che i contraenti, normalmente ignari di cognizioni giuridiche, si rappresentino siffatte sottilissime distinzioni. Ne sarebbe allora derivato che il giudice, per individuare le norme da applicare, avrebbe dovuto sostituire, con evidente arbitrio, la sua pronuncia solo apparentemente interpretativa, ad una inesistente intenzione delle parti. D'altro canto, qualche profilo sotto il quale quella distinzione poteva avere importanza per il sistema legislativo ancora vigente, non ha più rilievo data l'unificazione del regime giuridico delle obbligazioni civili e commerciali, per effetto della quale, ad esempio, riesce indifferente conoscere se l'originaria obbligazione commerciale sia rimasta inalterata (successione nel debito) o sia divenuta eventualmente un'obbligazione civile (novazione soggettiva). La rilevanza pratica della distinzione stessa poteva quindi consistere principalmente nella necessità di risolvere due problemi; quello della comunicabilità o meno, al nuovo rapporto, delle eccezioni relative al preesistente, e quello della permanenza o meno delle garanzie. Ora, per quanto riguarda il problema delle garanzie, non è dubbio, se si prescinda da dannosi apriorismi che la soluzione debba essere uniforme, comunque si voglia giuridicamente qualificare il fenomeno della liberazione del debitore originario con sostituzione di un nuovo debitore. Tale soluzione non può che essere quella accolta dall'art. 1275, il quale dispone l'estinzione delle garanzie nei casi in cui chi le ha costituite (debitore originario o terzo) non consenta a mantenerle. Infatti, quando il creditore accetta un nuovo debitore e libera l'antico, non si può costringere questo (se abbia prestato una specifica garanzia) e tanto meno un terzo (fideiussore, terzo datore d'ipoteca o di pegno), a rispondere per il nuovo debitore. Anche se la sostituzione di un debitore a un altro si presenti come successione nel debito, una soluzione diversa del problema delle garanzie ripugna ad elementari esigenze pratiche. Relativamente poi alle eccezioni, il problema legislativo non si risolve affatto distinguendo tra novazione e successione nel debito, dovendosi invece distinguere tra le diverse figure negoziali attraverso le quali si perviene al risultato pratico di liberare il debitore originario e di sostituirgliene uno nuovo. Sulla base di queste considerazioni il nuovo codice non contiene più una disciplina della novazione soggettiva, limitandosi l'art. 1235 a richiamare, per tutti i casi in cui vi sia liberazione del debitore originario e assunzione di un obbligo da parte di un nuovo debitore, la disciplina unitaria dettata dagli articoli 1268 a 1276. con riguardo alle varie figure (delegazione, espromissione, accollo) che, con mezzi diversi e attraverso vari atteggiamenti dell'intento delle parti, permettono la realizzazione di quel risultato pratico. Quanto poi alla novazione soggettiva attiva che il codice del 1865 menzionava nell'art. 1267, n. 3, il nuovo codice non si è preoccupato di disciplinarla, sia perchè il mutamento del creditore si realizza normalmente per la via diretta della cessione, sia perchè di solito la novazione mutato creditore si accompagna ad un fenomeno di sostituzione del debitore, e si realizza attraverso quella tipica figura negoziale che è la delegazione, i cui effetti sono disciplinati dagli articoli 1268 e seguenti. In definitiva, quindi, l'impostazione che il nuovo codice dà, si può così riassumere: a) nessun rilievo pratico alla distinzione tra novazione e successione nel debito; b) disciplina autonoma per i vari istituti giuridici attraverso i quali o si consegue l'effetto di liberare il debitore originario come conseguenza dell'assunzione di un obbligo da parte di un altro soggetto o si consegue l'effetto di aggiungere un nuovo debitore all'antico. Regola comune per tutti i casi di liberazione del debitore originario è, oltre quella già accennata in ordine alle garanzie, l'altra dell'art. 1276, che dispone la reviviscenza dell'obbligo del debitore liberato nel caso in cui l'obbligo del nuovo debitore si riveli invalidamente assunto, fermo restando però l'effetto estintivo sulle garanzie prestate da terzi, in coerenza ad un principio già affermato in tema di datio in solutum (n. 565, art. 1197, terzo comma).

Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice civile (1942), n. 584

Le figure negoziali che la nuova legge considera particolarmente sono la delegazione, l'espromissione e l'accollo, che, a prescindere dalle controversie, spesso puramente terminologiche, corrispondono, nella previsione della legge, ad altrettanti casi facilmente individuabili. La delegazione e l'espromissione hanno come carattere comune l'assunzione diretta di un obbligo da parte del nuovo debitore verso il creditore originarlo, e come carattere differenziale il fatto che nella delegazione vi è un'iniziativa del debitore originario (delegante) che si attua di solito con una dichiarazione rivolta al creditore (delegatario) e una dichiarazione rivolta al terzo (delegato), mentre nell'espromissione si ha un intervento spontaneo (per lo meno dal punto di vista giuridico) del terzo. L'accollo, a sua volta, si esaurisce in un rapporto tra debitore originario (accollato) e nuovo debitore (accollante), destinato ad avvantaggiare il creditore, il che fa sussumere questa figura nello schema del contratto a favore di terzo. Quando la delegazione, l'espromissione e l'accollo non sono accompagnati da una dichiarazione espressa di liberazione del debitore originario, il nuovo debitore è obbligato in solido con il debitore originario, salvo che nella delegazione; per la quale, in considerazione dell'iniziativa del delegante e dello scopo pratico che questi normalmente si propone, la legge stabilisce (art. 1268, secondo comma) che il debitore originario non può essere escusso se prima il creditore non ha richiesto al delegato l'adempimento. Si è così risolta una grave questione dibattuta nell'interpretazione dell'art. 1271 del codice del 1863, adottandosi una soluzione intermedia con la quale, pur senza concedere al delegante il beneficio della preventiva escussione del delegato, si riconosce che questi assume la posizione sostanziale di obbligato principale.

Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice civile (1942), n. 585