Sentenza n. 138/1983

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 64 cod. proc.

pen. (motivi di ricusazione) promosso con ordinanza emessa il 9 giugno

1976 dal Pretore di La Spezia, nel procedimento penale a carico di

Dovicchi Sebastiano, iscritta al n. 710 del registro ordinanze 1976 e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 10 del 12

gennaio 1977.

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

udito nell'udienza pubblica dell'8 marzo 1983 il Giudice relatore

Ettore Gallo;

udito l'avvocato dello Stato Franco Chiarotti, per il Presidente del

Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto :

1. - Nel corso di un dibattimento penale, e subito dopo le

formalita'di apertura, il Pretore di La Spezia, dato atto che il giorno

precedente l'imputato aveva presentato nella Cancelleria della Pretura

dichiarazione di ricusazione ai sensi dell'art. 64 nn. 2 e 3 cod. proc.

pen., sollevava, con ord. 9 giugno 1976, questione di legittimità

costituzionale dell'art. 64 cod. proc. pen. in relazione all'art. 107

terzo comma Cost.

Precisava il Pretore nell'ordinanza di avere rilevato, in sede di

"individuazione", e non di valutazione, dei motivi addotti dal

ricusante, che questi trovano il loro fondamento non nella sua

attività di giudice, bensì in attività di mera natura accusatoria,

in quanto da lui poste in essere quale organo cui spetta il

promuovimento dell'azione penale, nell'ambito ovviamente dei reati di

propria competenza.

Dopodiché, affermata l'assoluta identità di natura tra la

funzione istruttoria pretorea e quella del pubblico ministero in ordine

ai reati di sua competenza, ricorda il Pretore che, a norma dell'art.

73 cod. proc. pen., il rappresentante del p.m. non può essere

ricusato per alcun motivo. Dal che deriva - secondo il giudice a quo -

che a sostanziale identità di funzioni debba corrispondere identità

di trattamento in ordine alla possibilità di ricusazione.

Pertanto, non apparirebbe manifestamente infondata l'impugnazione

dell'art. 64 cod. proc. pen. in relazione all'art. 107, terzo comma,

Cost., quando la ricusazione si riferisca ad attività svolte dal

Pretore ai sensi degli artt. 74 e 398 cod. proc. pen.: e ciò in

quanto il parametro costituzionale fonda appunto sulla diversità della

funzione la distinzione fra magistrati.

Alla base della fondatezza starebbero le seguenti considerazioni:

1) che altrimenti il giudice verrebbe ad essere privato della facoltà

di valutare l'opportunità di astenersi; 2) che sarebbe direttamente

meritevole di tutela l'interesse del singolo giudice a non vedersi

sottratti, senza giustificato motivo, procedimenti di cui sia stato

investito; 3) che una diversa soluzione incrementerebbe ricusazioni

reiterate e pretestuose, volte a ritardare la definizione di processi

soggetti a termini di prescrizione brevi.

Quanto alla rilevanza, ritiene il Pretore che la soluzione della

questione di legittimità costituzionale si ponga come preliminare

rispetto agli stessi adempimenti di cui agli artt. 66 e s. cod. proc.

pen.

Ha spiegato intervento il Presidente del Consiglio dei Ministri

chiedendo, tramite l'Avvocatura Generale dello Stato, che la sollevata

questione sia dichiarata inammissibile o, in subordine, infondata.

In punto rilevanza, osserva infatti l'Avvocatura che il Pretore non

è legittimato a proporre la questione dato che la competenza a

decidere, anche sull'ammissibilità della dichiarazione di ricusazione,

spetta al Tribunale. Né può essere ritenuta preliminare la

risoluzione della questione rispetto a un mero adempimento dovuto, da

parte del cancelliere, qual è la trasmissione della dichiarazione di

ricusazione al Tribunale competente.

Quanto poi alla fondatezza, rileva l'Avvocatura che diverse

sarebbero le funzioni pretoree rispetto a quelle esplicate dal p.m.,

per cui non sussisterebbe la lamentata differenza di trattamento: ed in

realtà - si precisa - gli schemi dell'attuale orientamento dottrinario

qualificano come "giurisdizionale" anche l'attività istruttoria del

Pretore. D'altra parte, se il Pretore ritiene, invece, la identità di

quelle funzioni con quelle del p.m., non essendovi norma che preveda la

ricusazione in ordine alle dette funzioni, nulla impediva al Pretore -

secondo l'Avvocatura - di non darsi carico della ricusazione,

conseguentemente omettendo di sollevare la questione.

Dev'essere, infine, aggiunto, a precisazione della situazione di

fatto, che agli atti non esiste copia della dichiarazione di

ricusazione, né i motivi addotti risultano aliunde, se non dal

laconico riferimento dell'ordinanza, di cui s'è detto. In proposito,

però, dev'essere rilevato che mentre il Pretore allude soltanto a

motivi che trovano il loro esclusivo fondamento nelle attività

accusatorie, egli stesso, però, informa che la ricusazione investe i

nn. 2 e 3 dell'art. 64 cod. proc. pen.; e - com'è noto - il n. 2

concerne comportamenti tenuti dal magistrato "fuori dall'esercizio

delle funzioni giudiziarie", e il n. 3 contempla addirittura

l'inimicizia grave fra il magistrato procedente, o alcuno dei suoi

prossimi congiunti, e talune delle parti private del processo.

Situazione quest'ultima che non può evidentemente riferirsi soltanto

all'attività istruttoria. Considerato in diritto :

Va innanzitutto esaminata l'ammissibilità della questione

sollevata.

Già dal testo dell'ordinanza affiorano le prime perplessità, in

quanto non è dato assolutamente d'intendere se i motivi di ricusazione

si riferiscano effettivamente all'attività accusatoria, come assume il

Pretore. Ricorda, infatti, l'ordinanza, che l'istanza risulta, invece,

fondata sui nn. 2 e 3 dell'art. 64 cod. proc. pen.; e le cause di

ricusazione ivi previste si riferiscono a situazioni che coinvolgono

non soltanto l'attività istruttoria, ma anche la fase del

dibattimento.

Se il Pretore ha dato consigli o manifestato il suo parere

sull'oggetto del procedimento "fuori dell'esercizio delle funzioni

giudiziarie", (n. 2), quand'anche storicamente ciò fosse avvenuto

durante il periodo istruttorio, il motivo rimane fermo e coinvolge il

Pretore anche quando si accinga a celebrare il dibattimento. Del tutto

indipendente, poi, dagli stati del processo è la circostanza di cui al

n. 3, che contempla la grave inimicizia del Pretore, o di taluno dei

suoi prossimi congiunti, coll'imputato o colle altre parti private.

Ne deriva che una siffatta situazione d'incertezza e di

contraddittorietà sui motivi della ricusazione renderebbe comunque

impossibile valutare la fondatezza della sollevata questione di

legittimità costituzionale, determinandone l'inammissibilità.

Del resto, quand'anche fondati dovessero ritenersi i rilievi del

Pretore in ordine all'irricusabilità del detto magistrato nella fase

che precede il dibattimento per l'asserita assimilazione dell'inerente

attività a quella del pubblico ministero (ma non dunque ove esplicasse

le funzioni del giudice istruttore), non si capisce perché - né lo

spiega l'ordinanza - venga impugnata la disposizione di cui all'art. 64

cod. proc. pen., che contempla esclusivamente i motivi di ricusazione e

non i limiti dell'istituto della ricusazione.

Senonché, poi, ben altre e più penetranti ragioni convincono

comunque dell'inammissibilità della sollevata questione. Secondo il

Pretore, la soluzione della questione di legittimità si porrebbe come

preliminare rispetto agli adempimenti di cui agli artt. 66 e seg. cod.

proc. pen. Senonché, nel detto articolo non si leggono adempimenti che

concernano attività giurisdizionale del Pretore nell'ambito della

procedura di ricusazione. L'art. 66 citato prevede soltanto che la

dichiarazione di ricusazione sia presentata, assieme ai documenti che

vi si riferiscono, al cancelliere del Giudice che istruisce o che

procede al dibattimento o che deve deliberare in Camera di Consiglio.

Il magistrato ricusato, pertanto, non è destinatario della

presentazione stessa, e tantomeno dell'atto di ricusazione sul quale,

ai sensi dell'art. 68 cod. proc. pen., sono competenti a giudicare

Organi diversi.

Quegli adempimenti, pertanto, si sostanziano nell'atto dovuto della

mera trasmissione del fascicolo concernente la ricusazione al giudice

competente, ad iniziativa ed opera del Cancelliere: e non può esservi,

quindi, rispetto ad essi, veruna pregiudizialità. Questo assunto

trova conferma proprio nel sistema delineato dal codice di rito che non

ammette sospensione del processo principale in corso per il solo fatto

della presentazione dell'atto di ricusazione.

Secondo il disposto di cui all'art. 69 cod. proc. pen., infatti,

dopo che il giudice competente a giudicare sulla ricusazione ne abbia

riconosciuto l'ammissibilità, e ordinato che ne sia avvertito il

giudice ricusato, questi - dopo tale notizia - può compiere soltanto

atti urgenti d'istruzione. Il che significa che, salvo tali atti, solo

da quel momento il processo principale resta di fatto sospeso, fino a

quando l'incidente di ricusazione non sia stato comunque risolto.

Infatti, se la ricusazione venisse accolta, il giudice che l'ha decisa,

designerebbe altro magistrato a surrogare il ricusato (art. 70, terzo

comma cod. proc. pen.).

Ammettendo il giudice a quo a sollevare questioni di legittimità

costituzionale in ordine all'incidente di ricusazione che lo riguarda,

gli si consentirebbe d'infrangere virtualmente un siffatto sistema, in

quanto si farebbe dipendere dalla sua discrezione la sospensione del

processo principale, che il legislatore ha invece riservato di fatto

all'intervento del giudice competente dopo la valutazione

dell'ammissibilità dell'atto di ricusazione.

Tutto ciò, d'altra parte, è conseguenza dell'autonomia del

giudizio incidentale di ricusazione rispetto a quello del processo

principale. Infatti, se il giudice della ricusazione, favorevolmente

valutata l'ammissibilità, ritenesse di sollevare a quel punto la

questione di legittimità costituzionale, sarebbe l'incidente di

ricusazione a rimanere sospeso. I1 processo principale, invece,

resterebbe sospeso di fatto e soltanto indirettamente, salvo gli atti

indifferibili, sempre a causa della notizia del positivo giudizio di

ammissibilità della ricusazione pronunziata dal giudice competente.

Anche in tal caso, quindi, la conseguente indiretta sospensione

del processo principale resterebbe comunque affidata al provvedimento

del giudice della ricusazione e alla notizia che questi ne fa dare al

giudice ricusato.

Del resto, anche a tener conto di quella parte non pacifica della

giurisprudenza ordinaria secondo cui al giudice ricusato competerebbe

la delibazione delle palmari cause di inammissibilità ictu oculi, non

può disconoscersi che una questione di legittimità che coinvolge

ardue e contrastate problematiche sulla complessa natura dell'attività

pretorea non può in alcun modo essere paragonata a quelle situazioni

d'intuitiva evidenza.

Altro è, infatti, dichiarare l'inammissibilità di un'istanza di

ricusazione sicuramente presentata fuori termine, o da chi

manifestamente non è egittimato, per proseguire nel giudizio

principale, altro è invece, sospenderlo per investire la Corte

Costituzionale a seguito di un giudizio di non manifesta infondatezza.