Art. 1288 c.c. — Impossibilita' di una delle prestazioni

Il nuovo codice, presenta, negli articoli 1286 e 1287, una sistemazione dei principii concernenti la scelta in perfetta rispondenza all'importanza che questa assume nel quadro delle obbligazioni alternative. In armonia con l'art. 665, la scelta può essere attribuita a un terzo (art. 1286, primo comma); se questi non la fa (o non accetta di farla), essa può essere fatta dal giudice (testo illeggibile non accetta di farla), essa può essere fatta dal giudice (artigato a favore di persona da scegliersi e legato di genere) la scelta spetta al giudice se il terzo non può o non vuole farla (art. 631, terzo comma, e 664 terzo comma; in modo che la questione degli effetti del rifiuto del terzo a compiere l'atto di concentrazione dell'obbligazione è rimasta superata ammettendosi la validità dell'obbligazione stessa, sulla base del sistema dell'art. 60, ultimo comma, del codice di commercio, il quale assicurava la stabilità del contratto contro ogni tentativo della parte resipiscente (cfr. anche l'art. 1349, primo comma). Il sistema si differenzia da quello adottato per la determinazione del prezzo della vendita, quando essa è deferita al terzo. In tal caso è prevista la nomina di altra persona ad opera delle parti o ad opera del giudice (art. 1473, secondo comma); e la differenza si giustifica con il fatto che qui si tratta di un elemento essenziale per l'esistenza del rapporto convenzionale, la cui determinazione è più opportuno provenga dalla volontà dell'arbitratore anzichè dall'autorità del giudice. La dichiarazione di scelta è stata configurata come atto recettizio a sè stante quando non si compie mercè l'esecuzione della prestazione (art. 1286, secondo comma). La concentrazione non è sempre contestuale con l'atto di adempimento, perchè può esserci un interesse della parte a una determinazione anteriore della prestazione, specie quando la scelta spetta al creditore o al terzo. In tal caso la scelta, se non deve essere accettata dalla controparte, deve quanto meno notificarsi al destinatario della prestazione, perchè produce effetti giuridici nell'ambito esterno, identificando l'oggetto della prestazione stessa e limitando il diritto e l'obbligo. Ne deriva che, a decorrere dalla sua notificazione, la scelta diviene irrevocabile: la permanenza di un successivo ius variandi perpetuerebbe la incertezza sull'oggetto dell'obbligazione, che la concentrazione vuole evitare (si veda, per un'analoga ipotesi di irretrattabilità, l'art. 666, secondo comma). Completa la disciplina della facoltà di scelta la previsione dei casi di decadenza (art. 1287, primo e secondo comma). La decadenza ha luogo quando alla dichiarazione di scelta sia assegnato un termine; nel qual caso, decorso questo inutilmente, la facoltà relativa si trasferisce all'altra parte.

Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice civile (1942), n. 595

L'impossibilità di eseguire tutte le prestazioni poste in alternativa è ovvio che debba condurre alla liberazione del debitore. Ma il debitore può essere in colpa riguardo ad una di esse. L'effetto di questa colpa era previsto dal codice precedente con riguardo soltanto all'ipotesi in cui la scelta spetta al debitore; il nuovo codice regola anche il caso in cui la scelta spetta al creditore. Quando la concentrazione deve avvenire ad opera del debitore, se l'impossibilità colpisce una delle prestazioni dovute deve esser dato l'equivalente della prestazione divenuta impossibile per ultima (art. 1290, prima parte); in modo che in tal caso si esonera il debitore dalla responsabilità per la colpa nell'impossibilità concernente la prima prestazione, dato che egli poteva eseguire l'una o l'altra a suo arbitrio. Se invece la scelta spetta al creditore, il medesimo principio non può essere applicato, perchè il creditore soltanto è arbitro della convenienza di esigere l'una o l'altra delle prestazioni dedotte; perciò si stabilisce che questo diritto di scelta si trasferisce sull'obbligazione del debitore di prestare l'equivalente delle cose perite, e il creditore può pretendere quindi, a suo arbitrio, il valore di una qualsiasi delle prestazioni che avrebbe potuto ottenere. Se diviene impossibile una sola delle due prestazioni, si produce l'estinzione dell'obbligazione esclusivamente nei seguenti casi: quando vi è colpa del creditore e la scelta spettava al debitore, se questi non preferisce eseguire l'altra prestazione e chiedere il risarcimento dei danni (art. 1289, primo comma); quando e in colpa il creditore e la scelta spettava a lui, se egli non preferisce esigere l'altra prestazione e risarcire il danno (art. 1289, secondo comma). In altri casi invece l'impossibilità di eseguire una delle due prestazioni dedotte in obbligazione semplifica l'obbligazione stessa: così quando v'è una impossibilità giuridica (una delle due prestazioni non può formare oggetto di obbligazione: art. 1288) e, per l'ipotesi di impossibilità materiale, se questa impossibilità non è imputabile ad alcuna delle parti (art. 1288), o, quand'anche fosse imputabile al debitore, se la scelta spetta al debitore stesso (art. 1289, primo comma). Si è considerato infine il caso in cui la scelta spetta al creditore, e dell'impossibilità concernente una delle due prestazioni debba rispondere il debitore; per questa ipotesi il secondo comma dell'art. 1289 dà al creditore il diritto di domandare l'altra prestazione o di esigere Il risarcimento del danno. Delle obbligazioni solidali.

Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice civile (1942), n. 596