La collocazione del pegno in questo titolo accanto ai privilegi e alle ipoteche pone in evidenza il profilo funzionale dell'istituto e la profonda analogia con l'altra tipica garanzia reale che è l'ipoteca. Il che evidentemente non esclude che per la convenzione costitutiva del pegno trovino applicazione le norme generali sui contratti contenute nel libro delle obbligazioni. La disciplina dell'istituto si presenta nel nuovo codice più compiuta di quella che dettavano il codice civile del 1865 e il codice di commercio del 1882. Mi limiterò ad accennare alle più salienti innovazioni, modificazioni e aggiunte introdotte in materia. Nel determinare l'oggetto del pegno non si fa soltanto menzione dei beni mobili e dei crediti, ma la determinazione si completa con la menzione delle universalità di mobili e dei diritti in genere aventi per oggetto beni mobili (art. 2784). In tema di pegno di beni mobili si consente, allo scopo di offrire al costituente un mezzo di efficace cautela contro gli abusi del creditore pignoratizio, che la cosa o il documento che ne conferisce la disponibilità (si attenua così, ma non si elimina, il requisito dello spossessamento) siano posti in custodia del creditore e del costituente, in modo che il primo non possa disporne senza la cooperazione del secondo (articolo 2786). Si esige, affinchè la prelazione abbia luogo, che il pegno risulti da scrittura privata con data certa, se il valore del credito eccede le lire cinquemila (art. 2787), seguendo così il criterio adottato dal codice di commercio (art. 454), che al valore del credito faceva riferimento, e abbandonando - perchè meno semplice e fonte di contestazioni - il criterio adottato dal codice civile del 1865 (art. 1880), che faceva riferimento al valore del bene dato in pegno. Si ammette però, derogando al disposto dell'art. 2704, che, se il pegno risulta da polizza o da altra scrittura di enti che, debitamente autorizzati, compiono professionalmente operazioni di credito su pegno, la data della scrittura sia accertata con ogni mezzo di prova (art. 2787, ultimo comma). Parlando di enti «debitamente autorizzati», non si è inteso alludere alla necessità di una specifica autorizzazione a compiere operazioni di credito su pegno - richiesta invece dall'art. 67, ultimo comma, della legge fallimentare, agli effetti dell'inapplicabilità di talune disposizioni sull'azione revocatoria - ma si è inteso alludere alla necessità che l'ente sia autorizzato all'esercizio del credito: in tale esercizio sono, infatti, normalmente ricomprese le anticipazioni su pegno di titoli o di merci. La deroga, giustificata dall'opportunità di non intralciare queste operazioni, non concerne, pertanto, solo le sovvenzioni effettuate dai monti di credito su pegno, già denominati monti di pietà, ma comprende le anticipazioni effettuate dagli istituti di credito in genere. Una lacuna del codice del 1865 si colma determinando l'estensione della prelazione per il credito degli interessi: la prelazione, oltre che per gli interessi anteriori, ha luogo anche per gli interessi dell'anno in corso alla data del pignoramento ovvero (poichè per il disposto dell'art. 502 cod. proc. civ. l'assegnazione o la vendita delle cose date in pegno può essere chiesta senza che sia stata preceduta da pignoramento) alla data della notificazione del precetto; si estende altresì - entro i limiti però della misura legale, affinchè dall'eccessivo cumulo degli interessi non sia aggravata la situazione degli altri creditori che non hanno diritto di prelazione o godono di una prelazione inferiore - agli interessi maturati successivamente fino alla data della vendita o dell'assegnazione (art. 2788). Di nuova formulazione è la norma (art. 2791) che regola il pegno di cosa fruttifera: questo importa, salvo convenzione contraria, la facoltà del creditore di far suoi i frutti, imputandoli prima alle spese e agli interessi e poi al capitale. Parimenti di nuova formulazione è la norma (art. 2792) che vieta al creditore di usare della cosa senza il consenso del costituente, salvo che l'uso sia necessario per la conservazione di essa (in ogni caso il creditore dovrà imputare prima alle spese e agli interessi e poi al capitale l'utile ricavato), nonchè di darla in pegno o di concederne ad altri il godimento. Meritevole di particolare rilievo è l'innovazione che introduce l'art. 2789, il quale riconosce al creditore che ha perduto il possesso della cosa ricevuta in pegno il potere di rivendicarla, se l'azione di rivendicazione spetta al costituente. Notevole è anche l'innovazione che introduce l'art. 2795, regolando la vendita anticipata della cosa data in pegno: la vendita può essere chiesta così dal creditore, se la cosa si deteriora in modo da far temere che essa divenga insufficiente alla sicurezza del credito - salva la facoltà del costituente di evitare la vendita e di farsi restituire il pegno, offrendo altra idonea garanzia reale - come può essere chiesta dal costituente sia nel caso di deterioramento o di diminuzione del valore della cosa, sia nel caso che si presenti per la vendita un'occasione favorevole. Innovazioni rilevanti non ho per contro introdotte nelle forme della vendita del pegno per mancato pagamento del credito, le quali si modellano, con lievi varianti (art. 2797), su quelle stabilite dagli articoli 363 e 458 del codice di commercio, e circa il diritto del creditore di chiedere l'assegnazione della cosa in pagamento, fino alla concorrenza del suo credito (art. 2798, corrispondente all'art. 1884, primo comma, del codice civile anteriore). In tema di pegno di crediti, rimangono immutate (art. 2800) le condizioni prescritte dall'art. 1881 del codice del 1865, affinchè la prelazione abbia luogo, equiparandosi, com'è ovvio, alla notificazione della costituzione del pegno al debitore del credito l'accettazione da parte del debitore medesimo con scrittura avente data certa; ma con una nuova norma (art. 2801) si dispone che, ove il credito dato in pegno risulti da un documento, questo debba essere dal costituente consegnato al creditore. Si dà così implicitamente soluzione affermativa alla questione se sia possibile la costituzione in pegno di un credito non documentato. Oggetto di particolareggiata disciplina - nei precedenti codici civile e di commercio incompleta e frammentaria - sono i diritti e gli obblighi del creditore a cui è dato in pegno un credito (articoli 2802-2804): preminenti tra gli obblighi quelli stabiliti al fine d'impedire che dalla prescrizione del credito dato in pegno o da altra causa sia danneggiato il costituente. Una disposizione di nuova formulazione (art. 2805) non consente al debitore del credito dato in pegno, se la costituzione del pegno è stata da lui accettata senza riserve, di opporre al creditore pignoratizio la compensazione verificatasi anteriormente: nella mancanza di ogni riserva è infatti da ravvisarsi un'implicita rinuncia alla compensazione. Circa il pegno di diritti diversi dai crediti, l'art. 2806, facendo salve le disposizioni delle leggi speciali, rinvia, per la forma di costituzione, a quella che è rispettivamente richiesta per il trasferimento dei diritti stessi, ferma, in ogni caso, perchè la prelazione abbia luogo, la necessità che il pegno risulti da scrittura con data certa se il credito garantito eccede le lire cinquemila. DELLE IPOTECHE. Disposizioni generali.
Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice civile (1942), n. 1134
Senza alterare le linee essenziali dell'istituto, ho apportato alla disciplina che questo riceveva nel codice del 1865 numerose modificazioni, sia allo scopo di dare alla materia una più razionale e organica sistemazione, sia allo scopo di colmare lacune e risolvere dubbi e questioni a cui il codice precedente apriva l'adito. La determinazione che il primo comma dell'art. 2808 fa dei poteri attribuiti al creditore ipotecario (diritto di seguito e diritto di prelazione) coglie gli aspetti essenziali dell'ipoteca nel suo momento dinamico, nella fase cioè di realizzazione, ma non intende esaurire il quadro dei poteri spettanti al titolare del diritto d'ipoteca, che sono altrove regolati (ad es. articoli 2743, 2813, ecc.). Quando si tratterà di ricostruire, sulla base degli elementi testuali, la natura del diritto d'ipoteca, che il nuovo codice ha preferito di non definire, bisognerà naturalmente tener presenti nella loro organica interdipendenza tutti gli effetti che dall'ipoteca derivano sia nei rapporti tra il creditore ipotecario e gli altri creditori, sia nei rapporti tra il costituente e il creditore medesimo. Ho chiaramente affermato, nel secondo comma dell'art. 2808, il carattere costitutivo dell'iscrizione ipotecaria, dando così soluzione negativa alla questione, agitatasi sotto l'impero del codice precedente, se l'iscrizione fosse necessaria soltanto per l'efficacia dell'ipoteca rispetto ai terzi e se questa potesse sussistere nei rapporti tra creditore e debitore o terzo datore in base al semplice titolo che conferisce il diritto d'iscriverla. All'enunciazione, contenuta negli articoli 2808 e 2809, dei tradizionali effetti e carattere dell'ipoteca (diritto di seguito, diritto di prelazione, specialità e indivisibilità di essa), segue nell'art. 2810 l'enumerazione dei beni che possono formarne oggetto. L'enumerazione del codice del 1865 (art. 1967) si amplia con la menzione del diritto di superficie (concessione ad aedificandum). L'ipotecabilità di tale diritto favorisce l'incremento edilizio, in quanto il titolare della concessione ad aedificandum, assoggettando questa ad ipoteca, più facilmente può ottenere le sovvenzioni di cui abbia bisogno per elevare la costruzione. Si completa inoltre l'enumerazione del codice anteriore con la menzione di quei beni mobili (navi, aeromobili, autoveicoli), ai quali l'istituto dell'ipoteca è venuto ad estendersi. Alle leggi che riguardano i detti beni è rinviata la disciplina di queste ipoteche mobiliari, la quale, sotto alcuni aspetti, diverge da quella dell'ipoteca sui beni immobili. Ho poi dichiarato espressamente che sono considerati come ipoteche i privilegi iscritti sugli autoveicoli a norma della legge speciale, non potendo dubitarsi che tali privilegi si configurino come vere e proprie ipoteche mobiliari, dato che condizione per la loro esistenza è l'iscrizione nel pubblico registro, che essi prendono grado dalla loro iscrizione e che ad essi, come all'ipoteca su beni immobili, è inerente il diritto di seguito. Non è più cenno nel testo della non ipotecabilità dell'usufrutto legale degli ascendenti, poichè il divieto è già sancito dall'art. 326, primo comma.
Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice civile (1942), n. 1135