Adottato il sistema delle circostanze aggravanti e attenuanti generali e comuni, ne veniva di conseguenza di lasciare una larga discrezionalità al giudice nella valutazione concreta delle circostanze medesime, per togliere alla legge ogni rigidezza, per lasciare un vasto margine di applicazione all'equità, per dare la debita considerazione alla diversa personalità dei rei, per impedire quei frazionamenti micrometrici e pedanteschi della responsabilità e della pena, che si lamentarono nell'applicazione del codice finora vigente. Perciò è stabilito (art. 69) che, quando concorrono insieme circostanze aggravanti e attenuanti, e le une sono dal giudice ritenute prevalenti sulle altre, non si tien conto di queste, ma soltanto delle prevalenti, siano esse aggravanti o attenuanti; se invece le aggravanti e le attenuanti, sempre ad avviso del giudice, si equivalgono, non si tien conto nè delle une nè delle altre. Parve alla Commissione parlamentare che questo sistema della prevalenza e dell'equivalenza, che consente la valutazione integrale dell'episodio delittuoso e della personalità del delinquente, conferisca al giudice una eccessiva discrezionalità, senza assegnargli criteri direttivi. Discrezionalità certamente, ma non eccessiva, perchè contenuta nei limiti della funzione del giudice penale, che è quella di valutare i fatti, le circostanze e la personalità del reo agli effetti dell'applicazione della legge penale. Garanzia contro ogni eccesso è la motivazione della sentenza, nella quale il giudice dovrà dire i motivi per i quali si convinse della prevalenza o dell'equivalenza delle circostanze. Criteri direttivi in questa materia non si possono fissare per legge, senza ricorrere ad una casistica complessa, prolissa e in ogni caso necessariamente incompleta. Codesti criteri il giudice trarrà dallo studio complessivo del codice, dagli scopi che la legge si propone, dall'analisi del fatto, dalla considerazione della personalità del delinquente. Se si richiede al magistrato un giudizio d'assieme, una sintesi che tenga conto d'ogni elemento conferente, una larga comprensione giuridica ed umana dell'episodio delittuoso, non gli si possono impartire istruzioni particolari, ma è necessario avere fiducia nella sua cultura, nella sua esperienza, nella sua capacità d'intuizione. Se la Commissione si è preoccupata della possibilità che troppo spesso vengano dichiarate prevalenti le circostanze aggravanti, l'esperienza insegna che i giudici nostri sono assai più inclini all'indulgenza, che al rigore, anche in casi in cui questo sarebbe pienamente giustificato. Del resto la elasticità degli aumenti e la possibilità di partire dal minimo consentono al giudice, anche quando ritenga prevalenti le circostanze aggravanti, di non aggravare eccessivamente la pena. La Commissione stessa ha inoltre rilevato che il sistema può dar luogo a disparità di trattamento. Ma è questo appunto che si vuole da un codice, nel quale la personalità del reo ha non minore considerazione dei fatti. La parità di trattamento presuppone non solo identità di reato, ma altresì identità di personalità. Ad una diversa personalità è logico e provvido che, sia pure di fronte allo stesso reato, corrisponda una diversa responsabilità penale. La Commissione aggiunse che lo stesso reato potrà essere giudicato in modo diverso, con enorme sproporzione di pena, per fatti identici commessi da molte persone, le quali, per necessità di cose, siano giudicate in procedimenti separati (reati in folla), ogni magistrato giudicando secondo il proprio temperamento. Quanto alla possibilità di un'enorme sproporzione di pena, essa è da escludersi senz'altro, perchè la differenza tra la pena ordinaria e la pena aumentata o diminuita non è mai enorme. La possibilità, poi, che identici fatti commessi da più persone, giudicate separatamente, vengano valutati in modo diverso dai diversi giudici, sussisteva anche per il diritto finora vigente, giacche è naturale e inevitabile che ogni magistrato giudichi secondo il proprio temperamento, mentre con qualsiasi sistema relativo al concorso delle aggravanti e delle attenuanti non si giungerebbe mai ad unificare il modo di pensare dei giudici. Appunto per eliminare, nei limiti del possibile, simili inconvenienti, inerenti a qualsiasi sistema, il codice di procedura penale prescrive che, nei predetti casi, si proceda possibilmente ad unico giudizio contro più imputati del medesimo reato.
Relazione al Codice penale (1930), n. 47
Quando la stessa persona ha commesso due delitti, ciascuno dei quali importa in concreto l'ergastolo, si applica la pena di morte (art. 72). La Commissione parlamentare, ritenendo che la pena di morte non debba essere inflitta, se non quando lo consenta il titolo del reato, e che non possa giustificarsi con la sola ragione della pericolosità del delinquente, propose di eliminare la pena capitale e di inasprire invece quella dell'ergastolo mediante l'isolamento continuo. Io non vedo la ragione per la quale due delitti gravissimi non possano importare la pena di morte, anche se, isolatamente considerati, essi siano punibili con l'ergastolo. Se una semplice circostanza aggravante può far salire sino alla pena capitale, perchè tale effetto dovrebbe essere negato, nei casi più gravi, al concorso di reati? Nell'ipotesi in esame non si è comminata la pena di morte soltanto per la pericolosità del reo (quantunque questa apparisca evidentemente massima), come suppone la Commissione, ma la si è stabilita altresì in considerazione della pluralità dei gravissimi delitti perpetrati, cioè in base ad un elemento non solo subiettivo, ma anche obiettivo. La pena deve essere proporzionata all'attività delittuosa esplicata dal colpevole, e però essa deve salire al massimo grado quando l'attività di costui ha raggiunto, comunque, il massimo grado di criminosità. L'applicazione di un diverso criterio dimostrerebbe o l'impotenza del sistema penale, o l'incoerenza del legislatore. Se si ricorresse soltanto all'espediente di inasprire l'ergastolo con la segregazione continua, la pena, almeno per ciò che attiene alla sua esemplarità e alla sua efficacia preventiva, non conseguirebbe il proprio scopo.
Relazione al Codice penale (1930), n. 48